Mariano Vásquez

Abogado colaborador en Estudio Raúl Canelo Abogados, y miembro del Instituto Peruano de Investigación Jurídica y Cibernética-IPIJC

 

Sumario: 1. Introducción, 2. Solidaridad y bien común, 3. Derecho fundamental a la intimidad, 4. conclusiones.

1.Introducción

Como se sabe, el Perú como el mundo entero, viene sufriendo los horrores y estragos devastadores sin importar el estrato social y condición humana por la epidemia ocasionada por una variante del coronavirus (SARS-Cov-2): el COVID-19; el cual ha provocado consecuencias y limitaciones desconocidas en la vida pública y los derechos civiles.

Así, los síntomas de la infección, que a menudo tiene un curso leve, afectan particularmente a los sistemas respiratorio y cardiovascular. Además de los síntomas generales como la fiebre, el dolor muscular y la fatiga, los pulmones, como órgano del centro y del sistema rítmico del ser humano, pueden verse especialmente afectados si la enfermedad penetra en ellos. 

Por ende, no es nada desconocido que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda 13 días de aislamiento para el COVID-19; esto es, confinarnos en un aislamiento social voluntario, aplicando el término adoptado por el Estado peruano al declarar en emergencia por 15 días desde el 16 hasta el 30 de marzo y declarada la cuarentena a partir del 18 de marzo de 2020 a partir del D.S. N.° 044-2020-PCM [1]; sin embargo, muchos se han preguntado si es correcto emplear cuarentena para referirse a dicho periodo.

El Diccionario de la lengua española define esta palabra como “aislamiento preventivo a que se somete, por razones sanitarias, a personas o animales”, mas no especifica los días implicados, por lo que es correcto hablar de cuarentena en el caso del coronavirus. La relación entre el término y el número 40 se origina en la Edad Media, en que el tiempo de reposo durante una enfermedad era de 40 días. Esto obedecía a motivos religiosos no médicos.

En la presente publicación, a razón de esta pandemia declarada así por la Organización Mundial de la Salud-OMS [2], pretendo explicar si frente a un paciente contagiado por el coronavirus puede ser expuesto a la opinión pública y revelar información sobre su estado de salud y, si esa información que se revela puede o no afectar algún derecho fundamental a la intimidad o privacidad, habida cuenta que este virus no es cualquier enfermedad o dolencia común.

2. Solidaridad y bien común

Una pandemia, como la originada por el nuevo coronavirus, no significa que la enfermedad sea más grave o mortal, solo habla de velocidad y el alcance del contagio. Y, aunque el Estado peruano ya está tomando medidas (cuarentena para los que llegan de ciertos países, postergación del inicio de clases, entre otros) es pertinente recordar que las personas –ante el miedo y la incertidumbre – actuamos de forma poco sensatas o prácticas.

El caos generado es evidente, la compra excesiva de papeles higiénicos y jabones, similar a lo que hace cuatro años hordas de limeños también salieron a los supermercados para agotar las existencias de bidones y botellas de agua. Un comportamiento similar se ve en los reportes de estadounidenses, australianos, canadienses y británicos que se abastecen de productos de manera desenfrenada. “De un lado, la respuesta es comprensible, pero, de otro, es totalmente exagerada” ha declarado para CNN Steven Taylor, psicólogo clínico y autor del libro The psychology of pandemics (La psicología de la pandemia). Recibir mensajes contradictorios, para empezar, no contribuye a que el miedo se encauce correctamente. Y ello ocurre porque, al tratarse de un nuevo virus, es todavía relativamente poco lo que se sabe de él.

Del comprensible temor a lo desconocido al pánico infundado hay un paso, si se condira la cantidad de influencers, famosos del internet y hasta periodistas activos en redes sociales que contribuyen al incremento del miedo cuando minimizan irresponsablemente la situación o cuando comparten “consejos” diferente de lo que recomienda la OMS. Además, no podemos olvidar nuestra naturaleza eminentemente social: ver fotos, videos y reportes de supermercados con carritos abarrotados y anaqueles vacíos alimenta la ansiedad por imitar ese mismo comportamiento. Acatar responsablemente todas las disposiciones de las autoridades –lo demuestra la evidencia –es la mejor vacuna contra el pánico.  

El extinto profesor Fernández Sessarego [3] en su obra “Derecho y Persona” nos refiere que la persona tiene el deber social de cooperar a la consecución del bien común, del cual obviamente participa. La vivencia de los valores de solidaridad y cooperación –generalmente olvidados o preteridos por los juristas- debe presidir su actividad, signar su cotidiano quehacer. Ello obliga a la persona a colaborar a la realización de las otras personas para lo cual debe también abstenerse de toda acción contraria a este propósito.

La proyección fenoménica de la libertad, en que consiste la conducta del hombre, debe enmarcarse dentro del bien común; entendida esta como el bien de todos y el de cada uno de los miembros integrantes de una comunidad.

3. Derecho fundamental a la intimidad

Hace unas semanas atrás con relación a esta pandemia con el que convivimos, surgió un debate fructífero y alentador con el profesor Ronald Cárdenas Krenz [4] con relación a una publicación que posteó en su muro de Facebook relacionado a una información publicada por el diario argentino “El Clarín” cuya nota se lee así: Intimidad de los pacientes vs el interés ciudadano ¿Tengo derecho a saber si mi vecino tiene el coronavirus? [5]

El referido profesor a la nota comentaba lo siguiente: La propagación del coronavirus nos plantea diversas interrogantes, también jurídicas, como las que compartimos en este artículo, publicado por el diario Clarin de Argentina. Bienvenidas todas las opiniones, los aportes de mis amigos profesores y exalumnos, y, desde ya, un punto más en su primera práctica para los mejores comentarios de mis alumnos próximos a matricularse (si es que no tienen la suerte de hacerlo con otro profesor, claro). Es tiempo de reflexionar, es tiempo de actuar”.

Primero que nada mi intención no es desarrollar profusamente el derecho a la intimidad sino dar a conocer frente a esta interrogante planteada por el diario mi posición en sí, habida cuenta que si bien los derechos fundamentales están ligados a la dignidad de la persona y que constituyen el núcleo básico, ineludible e irrenunciable, en tiempos de crisis el derecho de salud y la vida debe prevalecer con mayor énfasis.

En esa línea de pensamiento me explico, en la situación de emergencia que vivimos lo primero es la salud frente a cualquier otra cuestión y, esto porque principalmente es de interés público y si se quiere hablar de un “conflicto” entre dos derechos fundamentales que es el “Derecho a la libertad de acceso a la información” y el “Derecho a la intimidad” como consecuencia del COVID-19, por necesidad y principio de máxima divulgación, lo que se requiere es conocer y saber quién tiene el virus; pues lo que se debe ponderar es el derecho a la salud no solo del potencial afectado sino también de una persona sana que no está infectada (esto incluye no asintomáticos) y que por seguridad y tranquilidad merece conocer si en su entorno laboral, familiar y social el roce es peligro y latente.

Al respecto, si bien la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia al aprobar el documento denominado “Guía para establecimientos de salud” Medidas para garantizar la confidencialidad de los datos de salud de los pacientes con COVID-19 [6], recuerda que compartir información sobre la salud de una persona, identificándola sin su consentimiento, es una infracción a la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales y, que su incumplimiento puede ser sancionada con una multa de entre S/ 21 500 y 215 000 soles, implica una grave irresponsabilidad del sector justicia y derechos humanos, pues, entre sus recomendaciones expresamente se contradice advirtiendo que si bien el COVID-19 es un problema de salud pública también puede traer algún daño moral y psicológico al revelar información personal como nombre, dirección, fotografía, historial clínico, a través de los medios de comunicación o redes sociales, sin consentimiento del paciente, el cual no tendría sentido con excepción de la dirección e historia clínica, ya que el afectado con el coronavirus está imposibilidad de consentir y/o decidir sobre su salud por su estado deteriorado y hasta en situación de coma trasladándose esa carga a un familiar o pariente cercano que no es propiamente el afectado. Por ello, ese “consentimiento” no puede ser valorado per se y tampoco puede estar por encima de lo que constitucionalmente a todos sin excepción nos pertenece que es la salud y que se relaciona con el bien común que demanda en este tiempo en que lamentablemente nos encontramos luchando frente a este enemigo silencioso que es el coronavirus.

4. Conclusiones

Por estas razones, si bien habría una oposición tangencialmente debatible cuando se exige por un lado el consentimiento (rectius: asentimiento) del paciente contagiado; no obstante, aquí también habría una precisión al respecto, pues el asentimiento per se no podría ser otorgado por el paciente contagiado sino por sus familiares que están al cuidado de su salud, quienes tomarían la mejor decisión si brindan o no declaración sobre la condición en que se encuentra la persona.

En ese sentido, hablar de un consentimiento propiamente dicho es absurdo y poco saludable si se quiere decirlo así, dado que el quid del asunto es y seguirá siendo la salud pública, en el que debe predominar el bien común y la información veraz y oportuna, pero guardando siempre mesura y respeto por esa persona contagiada sin revelar una comunicación que supere los límites a los que se estaría obligado a informarse a la opinión pública o al entorno de esa persona contagiada por el virus COVID-19.

Desde mi óptica, no podría afirmarse que se debe salvaguardar el derecho a la intimidad por el estado de salud de una persona contagiada en tiempos de emergencia sanitaria a nivel mundial, ya que si se pretende ello, no solo se estaría provocando una incertidumbre por la salud de esa persona sino que también se estaría poniendo en peligro implícitamente la salud de terceros no asintomáticos.


Referencias

[1] Decreto Supremo que declara el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.

[2] https://news.un.org/es/story/2020/03/1470991

[3] Carlos Fernández Sessarego ha contribuido, de manera notoria, a la renovación de los estudios jurídicos en el Perú. Su labor académica se ha desarrollado preferentemente en los campos de la Filosofía y la Teoría del Derecho, en el Derecho Civil y en el Derecho comparado. En 1950 concibe, precursoramente, la Teoría Tridimensional del Derecho, la cual ha adquirido amplia difusión y aceptación a nivel internacional.

[4] https://web.facebook.com/ronald.cardenaskrenz

[5] En esta enlace se puede leer la nota completa: https://www.clarin.com/opinion/intimidad-pacientes-vs-interes-ciudadano-derecho-saber-vecino-coronavirus 

[6] https://www.minjus.gob.pe/material-informativo-dp/

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