Enrique A. Johanson Cervantes
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Dirección de Empresas (MBA) por la Universidad de Piura. Socio de Hernández & Cía.
En estas breves líneas desarrollaré algunas pautas a tener en cuenta durante el litigio arbitral, anticipando una correcta ejecución en sede judicial. Para ello, veremos algunos ejemplos sobre qué ha venido respondiendo el Poder Judicial peruano en procesos de ejecución de laudos. Independientemente de que podamos discrepar de alguna posición de nuestra judicatura, el propósito de estas notas es anticiparnos a posibles problemas en la ejecución judicial, tomando algunas medidas desde el inicio mismo del arbitraje.
Al definir una estrategia arbitral, sea como demandantes o demandados, corresponde advertir cualquier contingencia a futuro y tomar las medidas que mejor resguarden los intereses de la parte a quien representamos. Así, nos preocupamos en contar con las pruebas directas de nuestra teoría del caso: indicios, exhibiciones, peritajes, expertos legales, testigos, y un largo etcétera.
Pero parte importante de ese ejercicio estratégico (y que, lamentablemente, no siempre se realiza) debe consistir en anticipar qué resultado esperamos en ese arbitraje. Es decir, cómo vamos a satisfacer los intereses de nuestro cliente y qué esperamos que se diga en el futuro laudo, sobre todo en su parte “resolutiva”. Y para ello, debemos tener en cuenta que, incluso ganando el arbitraje, es probable que el laudo no sea acatado de manera espontánea por nuestra contraparte, y que debamos anticipar una fase de ejecución judicial.
Teniendo en cuenta esta realidad, un objetivo claro para nuestra estrategia debería ser lograr, al final del proceso, un título que pueda ser ejecutado judicialmente sin tropiezos, incluso si la contraparte se resiste a cumplir con lo ordenado en el laudo. Y, para ello, el laudo necesitará mostrar, en su parte resolutiva, obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, y que estas obligaciones que sean ciertas, expresas, exigibles, líquidas (o liquidables). En otras palabras, el laudo (más allá de que formalmente es un título ejecutivo) debe pasar sin ningún problema el filtro del artículo 689 del Código Procesal Civil peruano. De esa manera, un laudo que aterrice en obligaciones con mérito ejecutivo permitirá que la condena sea efectiva.
La experiencia nos indica que el Poder Judicial centrará el debate de la ejecución judicial en los propios términos del laudo. Solo se examinará el laudo, y la decisión que lo aclare o interprete, de ser el caso. Y la judicatura va a exigir que el laudo cumpla con el principio de suficiencia: que muestre obligaciones ciertas, expresas y exigibles. Si una obligación no es explícita en la parte resolutiva del laudo, tendremos, sin duda, dificultades en la fase de ejecución judicial. También tendremos tropiezos si el laudo no es claro en definir cuál es la obligación debida, su cuantía, quién es el acreedor y quién el deudor, o si genera dudas sobre si esa obligación está sujeta a condición o plazo.
Así, en muchos casos no será suficiente plantear pretensiones declarativas o de mera certeza. Por ejemplo, en controversias relacionadas a obras, sean públicas o privadas, es común que el debate se centre en determinar únicamente si una liquidación quedó o no “consentida”. Esto es, si ese ajuste final de cuentas propuesto por el contratista, luego de finalizado el proyecto o resuelto el contrato, no fue observado oportunamente por el comitente de la obra. En esta discusión, se suelen plantear en arbitraje pretensiones declarativas, a fin de que el tribunal arbitral confirme que esa liquidación de obra (que presentó el contratista y no fue objetada) quedó, en efecto, consentida.
Sin embargo, la experiencia nos dice que tal pretensión declarativa no será suficiente para asegurar que el laudo pueda ejecutarse sin problemas en sede judicial. Puede resultar natural, y hasta obvio, que, cuando se declara “consentida” una liquidación, tal declaración tiene implícita una orden de pago. Y es que, precisamente, se habrá dado certeza a una liquidación que arroja un saldo pendiente de pago a favor del contratista, con un monto perfectamente determinado que debe ser atendido por el comitente de la obra. Pero ya ha sucedido en no pocos casos que, al intentar ejecutar un laudo de mera declaración sobre el consentimiento de una liquidación de obra, el Poder Judicial ha desestimado la ejecución por no existir una clara, expresa e indubitable orden de pago al revisar el propio laudo, donde solo se indica de manera expresa que una liquidación quedó consentida.
Un laudo así no habrá servido para satisfacer el verdadero interés del contratista acreedor: obtener el pago final que indica esa liquidación que acaba de ser declarada “consentida” ¿Qué tendrá que hacerse en esa situación? Ante la falta de cumplimiento del laudo, el contratista tendrá que iniciar un segundo arbitraje para lograr, esta vez, la orden de pago expresa y clara que deriva de la liquidación, pese a que estuvo implícita en la discusión del primer arbitraje.
Por ello, una medida que puede adoptarse al inicio del arbitraje, esto es, al formular las pretensiones arbitrales, será complementar nuestro abanico de reclamos, de manera que la pretensión declarativa que hemos comentado (sobre el consentimiento de la liquidación final, por ejemplo) se acompañe de una clara pretensión de condena (y que ahí se indique, con precisión, la orden de pago que se busca en favor del demandante). Así, en la fase de ejecución, el Juez contará con un título (laudo) que, con toda claridad y certeza, ordene al comitente de la obra el pago de ese saldo en favor del contratista.
Este mismo problema puede ocurrir si la controversia arbitral versa sobre una nulidad o resolución de un contrato. Debemos anticiparnos a la fase de ejecución y no solo discutir en el arbitraje la nulidad o resolución, que naturalmente demandará gran parte del esfuerzo probatorio de las partes. También es importante plantear en el arbitraje todas aquellas pretensiones condicionales o accesorias que deriven de esa nulidad o resolución, y que esas pretensiones busquen condenas expresas de dar, hacer o no hacer. Es decir, debemos ser explícitos en nuestro listado de pretensiones y pedir al tribunal arbitral que ordene, además de la declaración de nulidad o resolución, una restitución de prestaciones, la entrega de bienes determinados o el resarcimiento de daños al culpable de la resolución, cuantificándolos.
Incluso en materia de condena de pago de intereses debemos tener el mismo cuidado: si el Juez no advierte en el propio laudo materia de ejecución cuáles son esos intereses (moratorios o compensatorios), a qué tasa se liquidan, desde cuándo se computan y cómo calcularlos con una simple operación aritmética, es probable que se frustre el pago de los intereses en la fase de ejecución, por más que exista en el laudo una orden de pago.
Por ello, la recomendación aquí es anticiparnos a ese escenario. Es recomendable plantear desde la propia demanda arbitral qué intereses se reclaman (si son moratorios o compensatorios), a qué tasa y desde cuándo calcularlos. Incluso es recomendable plantear en la demanda arbitral misma una reserva para liquidar intereses de manera parcial antes del cierre de la instrucción, de manera que los intereses devengados se determinen (así sea de manera parcial, a una fecha de corte) y puedan ser incluidos en el mismo laudo. Lo mismo aplicaría si se trata de reclamar pagos que, por su naturaleza incluyan el IGV, donde es mejor calcular desde el inicio el monto del impuesto y pretender el monto total debido con ese añadido.
Finalmente, un punto importante a tener en cuenta, como recomendación, es lo referido a las condenas de gastos arbitrales. Será más adecuado que el propio laudo recoja con claridad quién debe realizar el pago o reembolso de los gastos de defensa y honorarios arbitrales, y cuál es el monto a pagar. Esto, en lugar de solo indicar, por ejemplo, un porcentaje que deba ser asumido por la parte condenada a los gastos arbitrales, sin definir la cifra a pagar. Para que la condena de pago sea líquida, debemos prever que nuestro proceso arbitral tenga un momento en que esos gastos sean acreditados (normalmente, antes del cierre de la instrucción, luego de los alegatos finales), de manera que los árbitros tengan a la mano todas las herramientas necesarias para emitir la condena correspondiente.
Podemos, quizás, discrepar de la posición del Poder Judicial en muchas de las situaciones comentadas. Por ejemplo, sería perfectamente viable que una liquidación de gastos arbitrales se realice en el marco del proceso de ejecución judicial del laudo, como sucede con la liquidación de costas y costos de una sentencia firme (donde lo común es que la sentencia solo contenga el mandato de pago, sin monto alguno, porque, precisamente, para determinar el monto a pagar se cuenta con una fase de ejecución especial de esas costas y costos). Pero, más allá de ello, es preferible anticipamos e identificar qué puede ocurrir con el futuro laudo cuando sea emitido y, con ello, afinar nuestra estrategia arbitral, precisar mejor nuestras pretensiones y evitar contratiempos en una eventual fase de ejecución judicial.
