Teresa Nataly Angelats Agreda
Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Economía Social de Mercado y Dirección de Entidades Sin Ánimo de Lucro por la Universidad de Barcelona, España; y Especialista en Administración de Empresas por la Universidad de Miami, USA; egresada de la Maestría en Gestión Pública por la Universidad San Martín de Porres y Eucim Business School de España. Actualmente es la Procuradora Pública del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú
En efecto la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (Ley Nº 32069)( en adelante la Ley General) fue publicada el 24 de junio de 2024 en el diario oficial «El Peruano». Esta ley deroga la anterior Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225). De la misma forma, el 22 de enero de 2025 se publicó el Decreto Supremo Nº 009-2025-EF – Reglamento de la Ley Nº 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas (en adelante, el “Reglamento”).
Como bien sabemos el Estado es un gran inversor. El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) proyectó un crecimiento del producto bruto interno (PBI) del 4% para el presente año, la inversión pública alcanzó un récord histórico de ejecución en el 2024 con más de S/ 57,735 millones ejecutados en los 3 niveles de gobierno durante dicho año, el país registra una cifra histórica que es 16,4% mayor respecto del último récord de ejecución alcanzado en 2023. (1)
En tal sentido, es de vital importancia que el instrumento normativo con el que el Estado resuelve sus controversias cuando los recursos no provienen de endeudamiento externo, otorgue las garantías para resolver eficientemente las mismas. En este caso estamos hablando de los procesos arbitrales y procesos de las juntas de prevención y resolución de disputas, mecanismos obligatorios establecidos en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas.
Resaltamos los siguientes cambios normativos en cuanto a la administración de un arbitraje y de las juntas de prevención y resolución de disputas:
Para iniciar este ágil análisis es destacable que el artículo 6 de la nueva Ley General señala como una innovación lo concerniente a los enfoques en su aplicación en relación a los operadores de la ejecución contractual, de quienes nos avocamos a la defensa de las controversias y en lo que al tema en mención nos avoca, considerando lo siguiente:
Gestión de riesgos en contratación pública:
Consideramos que el enfoque dado a la gestión de riesgos que abarca todas las etapas de la contratación pública y comprende las actividades y las acciones proactivas, preventivas y transversales adoptadas por una entidad contratante para identificar los riesgos que esta enfrenta en la contratación de bienes, servicios y obras, también se ve reflejada en la norma y directiva sobre el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU).
Teniendo en consideración que las entidades contratantes realizan la gestión de riesgos a fin de aumentar la probabilidad y el impacto de riesgos positivos y disminuir la probabilidad y el impacto de riesgos negativos, que puedan afectar el cumplimiento de la finalidad pública , siendo un proceso la identificación de los Centros de Arbitraje y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (en adelante los Centros), que cumplan con los requisitos exigidos para su constitución y se mantengan en los ranking de los mejores desempeños.
Por lo que, constituye una innovación que en la ley y el reglamento se considere que la Entidad proponga a los Centros, a efectos de que el postor ganador de la buena pro seleccione al Centro de las opciones previamente propuestas por la Entidad. Esta acción permite gestionar un riesgo en esta etapa de la contratación pública, considerándose una mejora para la administración y la gestión de los recursos públicos.
Gobernanza de la contratación pública:
A través de este enfoque se prioriza la gestión efectiva, eficaz, ordenada y transparente del proceso de contratación pública, en cumplimiento del mandato constitucional que busca promover la transparencia y la protección del interés general.
En la línea de la Modernización de la Gestión Pública (2), orientada con la transparencia en los procesos y el uso efectivo de los recursos públicos, podemos resaltar que la reglamentación efectiva del REGAJU constituye una herramienta potente para el acceso a la transparencia en la gestión de la contratación pública conjuntamente con los mecanismos internos de las entidades contratantes.
La Gobernanza implica que todos los actores que conforman este enfoque multidimensional logren la mejor articulación en el proceso de contratación pública, de acuerdo con altos estándares normativos (3). Es fundamental que los Centros que administrarán una controversia, de ser el caso o en su defecto una Junta, se definan conforme a la normativa para la consecución del fin público, en relación a proveer de bienes, servicios y obras realizando una correcta administración de las controversias.
Profesionalización de la contratación pública:
Siendo la inversión pública un margen importante del PBI, que contribuye a la consecución de los fines públicos, se hace necesaria la profesionalización de los agentes para la mejora continua en las contrataciones públicas implicando también la fase del proceso de solución de controversias.
Como lo señala la norma, desde la ejecución contractual, el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE), en coordinación con la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas (DGA), es responsable de generar espacios de capacitación, entrenamiento y certificación de los compradores públicos, para conformar equipos especializados y profesionales en toda entidad contratante, capaces de reducir los riesgos y de garantizar la seguridad jurídica, eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos.
En esa misma línea, la Ley General establece requisitos para los profesionales en su calidad de árbitros y para los adjudicadores que resolverán las controversias o la labor consultiva de corresponder.
Por otro lado, veamos que señala la Ley General en relación a los Centros, en su Artículo 77 establece algunos requisitos que resaltamos:
Artículo 77. Requisitos para resolver controversias en contrataciones públicas
77.1. Para administrar u organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas que resuelve controversias en contrataciones públicas, se requiere formar parte del registro de instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que administra el OECE, los cuales deben cumplir mínimamente con lo siguiente:
a) Estar debidamente constituidos como personas jurídicas.
b) Contar con un Código de Ética y reglamento interno de acuerdo con los lineamientos del OECE.
c) Contar con no menos de cinco años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales o juntas de prevención y resolución de disputas. En el caso de instituciones arbitrales o centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas recién constituidas, cumplir con los requisitos de incorporación que se establecen en el reglamento.
(…)
d) Para arbitrajes o junta de prevención y resolución de disputas de contrataciones que superen las dos mil UIT, la institución arbitral o centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas deben contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.
(…)
Así mismo en el numeral 318 del Reglamento, entre otros, de manera general se señalan:
- Que esté constituido como persona jurídica.
- Que, el mismo, cuente con un Código de Ética y reglamento interno.
- Es imprescindible la experiencia en administración de procesos arbitrales.
- Para su transparencia la necesidad de la publicación de una tabla de gastos arbitrales.
- Es imprescindible que exista un procedimiento de incorporación de árbitros visible.
- Que, tenga un Órgano institucional superior para temas administrativos.
- A su vez, que su sede institucional cuente con las autorizaciones correspondientes vigentes y actualizadas.
- Por último, que cuente con Políticas de calidad y antisoborno.
Por su parte la Directiva N° 004-2025-OECE/CD del REGAJU aprobada por RESOLUCIÓN N° D000053-2025-OSCE-PRE del17 de abril de 2025, vigente a partir del 22 de abril de 2025, establece los procedimientos de incorporación de Instituciones Arbitrales o de Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas en este registro, así como para administrar arbitrajes cuyos montos originales de los contratos superen las 2,000 UITs, para Centros recién constituidos e Incorporación de Instituciones Arbitrales para administrar arbitrajes de mayor envergadura sobre controversias surgidas en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20,000 UITs.
Cabe precisar que la Directiva establece un punto importante y se resalta que exige una acreditación de experiencia para casos en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20,000 UITs,
Sobre el particular, se requiere contar con experiencia acreditada fehacientemente no menor de diez (10) años en la organización y administración de procesos arbitrales, con lo cual consideramos que es un requisito prioritario el contar con una especial experiencia en procesos emblemáticos y de gran magnitud y cuantía que exigen los más altos estándares de servicio administrativo y profesional que debe existir en este tipo de controversias por la magnitud de los montos que encierran mayor complejidad y cuyo impacto en la sociedad es mayor.
Sobre las herramientas de gestión de calidad y políticas antisoborno:
Sobre el compromiso del Estado con la gestión de calidad y de contar con políticas antisoborno sujetas a auditoría, las que se acreditan con el documento de aprobación y/o certificación correspondiente de ser el caso, consideramos que son muy necesarias ya que implica la exigencia del Estado y el compromiso institucional por cumplir con altos estandandares de servicio en la administración, lo cual implica contar con un manual de procedimientos en el que se especifiquen sus procesos, plazos de atención y respuesta, los mismos que deben de cumplirse cabalmente.
Ello constituye una predictibilidad en los procesos que otorga una garantía a las partes acerca de la correcta administración de los procesos sometidos a su competencia.
Sobre las resoluciones, decisiones y certificaciones publicadas en el Portal Institucional:
Sobre este punto, constituirá un requisito que los Centros cuenten en su portal institucional con herramientas que permitan visualizar las resoluciones o decisiones emitidas en el marco de un arbitraje observando la normativa de arbitraje vigente y, conforme a la normativa de protección de datos personales aplicable, así como las certificaciones internacionales vigentes, acreditadas con los documentos que aprueban la certificación.
Podríamos, a su vez, mencionar el proceso para la incorporación de sus árbitros y/o adjudicadores, con los procedimientos realizados que le otorgan seriedad, credibilidad y transparencia en la selección de los profesionales. Ello permitirá el conocimiento del proceso, en consonancia con el principio de transparencia que debe primar en las contrataciones públicas.
Sobre las herramientas informáticas que permiten la trazabilidad de la documentación:
Definitivamente, la institución arbitral debe contar con herramientas informáticas que permitan a las partes hacer el seguimiento de la documentación ingresada y que es parte del proceso arbitral o de una Junta, acorde al principio de transparencia de las contrataciones y gobierno abierto.
Otro punto importante es el relativo a la transparencia que debe existir en los procesos ante los Centros acreditados, es decir la institución cuente con sistema de trámites documentarios que permiten al usuario obtener un cargo de presentación con lo cual se asegura la transparencia en los procesos, e identificar la trazabilidad del mismo.
Siendo que con el anterior sistema RENACE en el cual no se exigía este requisito, algunas instituciones arbitrales no cuentan con estos sistemas que limitan el seguimiento de los documentos, pudiendo significar una vulneración del derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.
Sobre el personal que brinda soporte administrativo:
Sobre este punto se puede señalar que se exige que los Centros deban contar con personal que brinde soporte administrativo en los procesos a su cargo, generando así el desarrollo de un proceso coordinado y la celeridad del mismo, evitando dilaciones innecesarias por falta de coordinación administrativas y entendemos que cuenten con los contratos del personal conforme a las normas vigentes y aplicables; ello está relacionado al respeto por las normas laborales en consonancia con los altos estándares de servicio que debe brindar una institución, que no solo debe sustentar una correcta administración, sino que al interior de su institución aplique el respeto por los derechos laborales y por ende de la Constitución.
En conclusión, destacando algunas innovaciones de la norma, se debe tener especial cuidado en relación a lo establecido en la Ley General, artículo 77.10, en cuanto a la supervisión del desempeño de los Centros. Un aspecto resaltante de esta norma es que puede encargarse la supervisión a una institución privada de reconocido prestigio, imparcialidad y neutralidad, escogida a través de concurso público dirigido por el OECE cada tres años, prorrogable una sola vez.
Cabe precisar sobre este punto, que el espíritu de la norma es que un ente especializado privado supervise, para ello el OECE debe convocar un concurso público con acciones administrativas que implican un expediente de contratación cuyos términos de referencia puede marcar la diferencia en la correcta elección de dicha institución privada(4) que tendrá a su cargo la supervisión y como resultado podría originar la responsabilidad de posicionar a un Centro como excelente sin serlo. Este precepto normativo podría significar un riesgo que debe tenerse en cuenta teniendo presente el enfoque de gestión de riesgos que establece la norma.
Sumado a lo expuesto, dado que los resultados de la medición del desempeño de las instituciones arbitrales se fundamentarán en criterios determinados por el OECE y que se publicarán anualmente en la Plataforma Digital para Contrataciones Públicas (Pladicop), la medición de desempeño debe tener un escrupuloso cuidado; dado que de conformidad con el artículo 332 del Reglamento la institución arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales propuesta por la entidad contratante, por lo que las entidades tendrán como indicador esta medición del Pladicop, que podría a su vez originar responsabilidades de no brindar la correcta información.
En efecto, el artículo 356 del Reglamento indica que, en las bases del procedimiento de selección, la entidad contratante propone a dos o cinco candidatos a centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentren con inscripción vigente en el REGAJU. En este sentido, es de suma importancia que se cuente con un proceso óptimo en dicho registro.
Finalmente, el reglamento establece el procedimiento para la incorporación, vigencia, así como la suspensión y retiro definitivo de los Centros, lo cual saludamos pues constituye un marco que resguarda el debido proceso arbitral y de las Juntas para resolver las controversias de la inversión pública, que permitirá al Estado continuar proveyendo de obras, bienes y servicios a la colectividad y generar valor público.
Referencias
(1) Fuente MEF (https://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&id=652&Itemid=100674&lang=es )
(2) ALLI ARANGUREN, Juan Cruz (2013): «Gobernanza Europea», en esta REVISTA 2013, Monográfico XIV, Transparencia, participación ciudadana y administraciónpública en el siglo XX, pp. 19 a 50.
(3) Castro, A. (2014). Legalidad, buenas prácticas administrativas y eficacia en el sector público: Un análisis desde la perspectiva jurídica del buen gobierno. En A. Castro (ed.), Buen Gobierno y Derechos Humanos (pp. 243 – 269). UCP.
(4) Fiorini, Bartolomé- Mata, Ismael, (1972) Licitación Pública. Selección del Contratista Estatal, Editorial Abeleo Perrot, Buenos Aires.
