La mal llamada “triple vacacional”

Germán Lora Alvarez.

Abogado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Perez.

Como es sabido, nuestra legislación laboral establece el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada a treinta (30) días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios, pudiendo gozarse los mismos de forma ininterrumpida o a través de otras modalidades como el fraccionamiento, la acumulación o la venta; conforme a lo dispuesto por la ley sobre la materia.

El tema viene cuando las vacaciones no pueden ser disfrutadas bajo ninguna de sus modalidades y transcurre el año vacacional. Frente a ello, la ley establece que en caso el trabajador no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquiere el derecho, percibirá los siguientes conceptos:

1. Una remuneración por el trabajo realizado;
2. Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
3. Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso.

Aunque (en conjunto) a estos tres conceptos, en la práctica, se les conoce como la “triple vacacional”. Debemos tener presente que – en realidad – la consecuencia de no otorgar las vacaciones recae en el pago del concepto b) y c). En algunos casos por decisión del empleador, el trabajador podrá gozar de vacaciones extemporáneas remuneradas y terminar recibiendo solo la indemnización establecida en el inciso c).

En ese sentido, a continuación, explicaremos en qué consiste cada concepto que integra la llamada “triple vacacional”:

1. Sobre la remuneración por el trabajo realizado:

Si un trabajador continúa laborando y no gozó de vacaciones durante el periodo legal correspondiente, entonces, a la empresa le corresponde remunerar el servicio prestado. Lo anterior más que una consecuencia de “no otorgar vacaciones al trabajador”, en realidad responde a la regla general, por la cual una entidad empleadora remunera a un trabajador en caso este haya prestado servicios efectivos a favor de la empresa. De forma coloquial se dice “solo si hay trabajo, hay remuneración”[1].

El pago de la remuneración por el trabajo realizado se verá reflejado a través de la constancia del depósito bancario, en la boleta de pago que deberá ser entregada al trabajador o en la planilla de la entidad empleadora; en la oportunidad en que debía salir de vacaciones y no salió. Por lo señalado, lo normal es que este pago se haya realizado de forma previa a la generación de la denominada “triple vacacional”, lo cual hace que realmente debamos hablar de “doble vacacional”.

2. Sobre la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado:

En este punto, debemos precisar que, recientemente la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, “la SUNAFIL”) aprobó la Resolución de Superintendencia N° 167-2019-SUNAFIL a través del cual señaló que “el no goce del descanso vacacional efectivo, queda subsanado por el pago que sea realizado por el empleador de los conceptos a los que se refiere el artículo 23 del Decreto Legislativo 713”. Aunque la SUNAFIL no expone los fundamentos que lo conllevan a asumir dicha postura, parecería que para dicha entidad el no goce del descanso vacacional necesariamente se vería subsanado con el pago de (i) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, (ii) con el pago de una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso.

Discrepamos parcialmente del criterio esbozado por la SUNAFIL toda vez que parecería que para dicha entidad el otorgar el descanso vacacional extemporáneo no sería una facultad de la entidad empleadora; situación que no va acorde con lo regulado en el artículo 14 del DL 713.

A partir del artículo 23 del DL 713, queda claro que si el trabajador no ha gozado de su descanso vacacional en el periodo correspondiente habría generado el beneficio económico correspondiente a la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado. La pregunta que surge es ¿si el trabajador goza del descanso vacacional de forma extemporánea, el empleador estaría obligado –adicionalmente – a pagar una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado? Consideramos que no.

El artículo 14 del DL 713 señala que “la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”. En virtud de lo dispuesto por dicho artículo, consideramos que la entidad empleadora tiene la facultad para determinar la oportunidad del descanso físico a pesar de que este sea extemporáneo, pudiendo ordenar al trabajador a salir de vacaciones (remuneradas) a pesar de haber transcurrido más de un año luego de haberse generado el récord.

De esta manera, el empleador podría “liberarse” del pago del beneficio establecido en el numeral b) del artículo 23 del DL 713, pues el trabajador estaría haciendo uso de su descanso vacacional extemporáneo, dejando solo el derecho al pago de la indemnización por gozarlo fuera de la oportunidad establecida por ley. Por lo cual, la inicialmente denominada “triple vacacional” quedaría limitada a la indemnización, “una vacacional”.

Finalmente, cabe precisar que, en uso de la misma facultad establecida en el artículo 14 del DL 713, somos de la opinión que el empleador no solo está facultado para determinar la oportunidad del descanso vacacional, sino que también podrá determinar- de forma unilateral – a qué periodo vacacional corresponde, pues no existe ninguna norma que prohíba asignar los días de vacaciones a periodos pasados o vigentes. Contrariamente, a la posición planteada por la SUNAFIL.

3. Sobre la indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso:

A diferencia del segundo concepto anteriormente detallado, cabe precisar que el pago de la indemnización vacacional no puede ser reemplazado por el otorgamiento de descanso vacacional extemporáneo, pues la indemnización vacacional pretende reparar la falta de descanso en la oportunidad establecida por ley y el agotamiento generado por dicha circunstancia. Este ha sido el criterio que ha seguido la SUNAFIL y Poder Judicial. Así, a través de la Casación Laboral N° 2170-2003-LIMA, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente:

“La norma analizada sanciona el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso físico vacacional a su servidor en la oportunidad señalada por la ley (descrita en el considerando anterior); que, siguiendo esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará del pago de la indemnización antes señalada, cuando este otorgue el descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso “reparador después de dos años de labor continua”. (El énfasis es nuestro).

Es importante acotar que ni el DL 713 ni su Reglamento regulan a partir de qué momento la entidad empleadora se encuentra obligada a pagar la indemnización vacacional; con lo cual en la práctica la exigencia del pago de la indemnización vacacional se activa una vez que el trabajador exija su pago toda vez que, en dicho momento, el trabajador podría interponer una denuncia en SUNAFIL o interponer una demanda judicial.

Ahora bien, cabe precisar que la SUNAFIL, a través de la Resolución N° 152-2015-SUNAFIL/ILM, ha señalado que la indemnización vacacional debe ser pagada al trabajador una vez que se produce el daño (es decir, transcurrido el año posterior al cumplimiento del récord vacacional), no siendo necesario que la norma disponga de una oportunidad distinta para el pago de la indemnización, sino tan solo que el daño se haya producido y este, en consecuencia deba ser reparado.

Consideramos que dicho criterio – no vinculante – no puede ser aplicado. Sobre el particular, debemos tener presente que el artículo 1240 del Código Civil señala que, “si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación”. Es decir, será el trabajador quien determine la oportunidad del cumplimiento de la obligación económica por el no goce del descanso físico.

No obstante que el criterio de la obligación de pagar la indemnización parece que no genera mayor cuestionamiento en la comunidad laboral peruana, queremos observar que para los otros beneficios regulados en la misma Ley de Descanso Remunerados (DL 713), el pago doble solo se generará si el descanso que corresponda – los feriados o el descanso semanal – no es gozado posteriormente. En este sentido nos preguntamos ¿por qué no seguir este criterio para las vacaciones?

En resumen, en caso el trabajador no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquiere el derecho, se pueden presentar los siguientes escenarios, en los cuales la entidad empleadora estaría cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 23 del DL 713:

BIBLIOGRAFÍA

[1] Cabe precisar que existen supuestos en los que el trabajador no presta servicios; pero el empleador mantiene la obligación de pagar la remuneración como en el caso de las licencias de maternidad, licencias sindicales, entre otros.