Omar Abraham Ahomed Chávez
Abogado aprobado por unanimidad y con mención de felicitación en la Universidad San Martín de Porres. Maestro en Derecho Civil en la Universidad Nacional Federico Villarreal y Doctor en Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Es docente universitario en pregrado y post grado en diversas universidades peruanas.
Resumen: El trabajo estudia casos jurisprudenciales en que el populismo penal ha sido detectado y resuelto mediante el neoconstitucionalismo.
Palabras claves: Jurisprudencia. Populismo penal. Neoconstitucionalismo
Abstract: This work studies jurisprudential cases in which penal populism has been detected and resolved through neo-constitutionalism.
Keywords: Case law. Penal populism. Neo-constitutionalism.
I. INTRODUCCIÓN
Al iniciar la semana, cuando prendo el televisor, lo primero que veo en las noticias son casos de extorsión, robo o sicariato; no se puede negar que tales crímenes se cometen y generan inseguridad, pero, viéndolo reflexivamente, me preguntó cuál es el índice real esta criminalidad. Por otro lado, ante estas noticias, varios personajes públicos justifican penas draconianas e incluso la muerte por la seguridad ciudadana; sin embargo, surge también otra interrogante de que si tales medidas contribuyen realmente a disminuir la criminalidad o solo contentan la reacción colectiva de retaliación.
Haciendo un “árbol de problema”, percibo que “el síntoma” de este fenómeno es la percepción de inseguridad e impunidad; la causa, o “raíz”, son las continuas noticias de crímenes que interesan, y a su vez, indignan al espectador; y, las “ramas”, o consecuencias, son fomentar penas excesivamente represivas, así como el mayor uso de la prisión preventiva, efectos que forman parte del “populismo penal”. Esta problemática motivó elaborar este estudio, cuyo objetivo es identificar cómo se aborda el populismo penal, a través del estudio de la jurisprudencia nacional; el marco teórico empleado fue el populismo penal y el neoconstitucionalismo por sustentar la construcción de mi hipótesis de trabajo.
Espero que esta investigación fomente futuros estudios sobre el tema por tener un alto contenido social al ser la convivencia pacífica una preocupación principal y actual de la ciudadanía.
II. MARCO TEÓRICO
2.1. Populismo penal
El populismo penal es la tendencia de agravar excesivamente la represión penal, bajo la excusa de que la criminalidad amenaza de la armonía social. Tal corriente suele ser alentado por personajes públicos que buscan réditos electorales, fomentando el temor en los ciudadanos por el supuesto incremento de la criminalidad. Sobre ello, el profesor argentino Máximo Sozzo señala la incompatibilidad del populismo penal con los fines preventivos de la pena
“El giro populista lo que hace es destronar esas maneras de pensar (las establecidas), reivindicar otras justificaciones para el castigo legal, que no son el ideal rehabilitador y socializador. Por tanto, se ve un juego en donde lo que la gente quiere, demanda, y piensa es interpretado como algo que va en contradicción a lo que el establishment ha venido sosteniendo hasta ese momento. Pero, además, en cierto sentido lo populista del populismo penal, no es solamente el elemento de reivindicar como legitimación de lo que se propone de las medidas e iniciativas que se planteen esa apelación a la gente y a sus sentimientos, pensamientos, demandas; sino también que todo aquello es antagónico o contradictorio con un modo establecido de pensar y actuar [1].”
El autor señala que el populismo penal es incompatible con los fines preventivos de rehabilitación social de la persona condenada. No obstante, explica que la sociedad apoya esta postura porque el actual sistema penal no responde a sus expectativas de convivencia pacífica. En todo caso, ponderando ambas posturas, podemos asumir que, si bien las políticas públicas de seguridad tienen como objetivo la rehabilitación de una persona, también es cierto, que ello no significa que el Estado deba mostrarse débil al imponer sanciones.
Para entender la ponderación desarrollada en el acápite anterior, pondremos el siguiente ejemplo: una persona comete un delito grave y se le impone cadena perpetua, la noticia satisface la venganza de la comunidad, pero, ante esa pena, la persona interna ya no tiene incentivo de readaptarse y para el Estado será una carga su sostenimiento. En cambio, si a ese ser humano le damos alguna posibilidad de salir libre, esto lo alentará a readaptarse y regresar a la comunidad. Por ende, se debe admitir un juicio de razonabilidad o “zona gris”, y no una postura hamletiana, para establecer, por una parte, fijar una pena severa, pero, por otra, evaluando en algún momento conceder la libertad a la persona que se readapta.
Tras evaluar el populismo penal, se explicará su némesis: el neoconstitucionalismo.
2.2. Neoconstitucionalismo
El neoconstitucionalismo interpreta las normas jurídicas, legales administrativas y/o actos basándose en la constitución material – principios y valores no escritos o implícitos en el texto constitucional y no solo en la constitución formal — dispositivos, valores y principios escritos o explícitos del texto constitucional.
A manera de verbigracia, consideremos que la ley procesal penal presume la culpabilidad cuando el acusado guarde silencio durante su interrogatorio y la carta magna supuestamente no reconozca el derecho del silencio; empero, pese a ello, el Juez realiza un control constitucional difuso de este dispositivo legal argumentando que, aunque el texto constitucional no mencione expresamente el derecho al silencio, tal presunción vulnera implícitamente el debido proceso, partiendo del análisis deductivo del valor de la equidad. En relación a ello, la catedrática italiana Susanna Pozzolo nos indica el punto de referencia para identificar estos derechos y principios implícitos:
“Para el neoconstitucionalismo, la constitución es la carta de valores de la comunidad social y política, razón por la cual hay varias conexiones entre derecho y moral”[2].
Según esta cita, el neoconstitucionalismo tendrá como guía los valores que guían a la comunidad, así como la moral pública, criterios que son por naturaleza subjetivos; y esa es la razón por la que autores como el magister nacional Javier Adrián rechazan el neoconstitucionalismo, sosteniendo que no prioriza el estudio exhaustivo de las disposiciones constitucionales escritas:
“En el Estado Constitucional, la excepción no puede convertirse en la regla. Si excepcionales casos difíciles pueden dar cuenta de un nuevo concepto de derecho (unido con la moral) o de una distinción fuerte entre reglas y principios o de una interpretación en la que el intérprete tiene una discrecionalidad amplia para «crear» derecho, ello no es razón suficiente para afirmar que todos los casos de un ordenamiento jurídico concreto o el derecho en general tengan tales características. Si bien esta observación es razonable, ya que podría generar abusos en los que cualquier juez declare inaplicable una ley, lo que conllevaría a la pérdida de la seguridad jurídica de un Estado —seguridad que debe consistir, entre otras manifestaciones, en la vigencia de las normas legales—, también es cierto que el neoconstitucionalismo debe aplicarse en situaciones muy excepcionales”[3].
Contrastando posiciones a favor y en contra, a manera de síntesis, el neoconstitucionalismo puede utilizarle extraordinariamente cuando el Juez haya agotado toda regla de hermenéutica al texto escrito para solucionar una controversia cuidando de no erosionar la seguridad jurídica.
Desarrollado el marco de referencia, procederemos a investigar el tratamiento del populismo penal y el neoconstitucionalismo en nuestros tribunales de justicia.
III. MARCO METODOLÓGICO DEL ESTUDIO
3.1. Objetivo, diseño, tipo y nivel de investigación
El objetivo del trabajo es identificar cómo se aborda el populismo penal mediante el estudio de la jurisprudencia nacional; siguiendo la taxonomía de Bloom, el estudio es de baja complejidad.
El nivel y tipo de investigación es descriptivo y cualitativo, respectivamente, ya que se evaluó como datos cualitativos los criterios jurisdiccionales con los que se resolvió el populismo penal y no se analizó sus causas. El diseño de investigación es transeccional, ya que la investigación dogmática jurisprudencial no examinó la evolución temporal de los criterios jurisdiccionales. Por último, la dimensión de la investigación es técnico-documental, al estar basada en jurisprudencia constitucional y penal.
3.2. Prueba de hipótesis y operacionalización de variables
Hipótesis principal: El populismo penal ha sido resuelto con el neoconstitucionalismo.
Hipótesis nula: El populismo penal no ha sido afrontado con el neoconstitucionalismo.
Definición de la variable “populismo penal”: Tendencia del legislador a criminalizar conductas y a agravar penas.
Indicadores: Leyes creadoras de nuevos delitos graves y que aumentan irracionalmente las sanciones penales.
Definición de la variable “neoconstitucionalismo”: Tutela jurisdiccional, basada tanto en derechos como en principios y valores implícitos.
Indicadores: Normas y principios implícitos.
3.3. Resultado 1: Caso de prisión preventiva por violencia familiar y desobediencia de autoridad (Recurso de casación N.° 1879-2022, Áncash)
3.3.1. Antecedentes:
Se interpuso un recurso de casación contra una prisión preventiva por delitos de violencia familiar en su modalidad agravada y de desobediencia a la autoridad. El recurso cuestionaba la prognosis de pena como presupuesto para ordenar la prisión.
3.3.2. Fundamentos de la Corte Suprema:
SEXTO. Que es verdad que en el caso del tipo delictivo de agresiones en contra de las mujeres (artículo 122-B del Código Penal) el legislador agregó una circunstancia agravante específica referida a la contravención de una medida de protección, que, por lo demás, reprime parcialmente la misma conducta de desobediencia a la autoridad del tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal. Ello se trataría de una relación lógica de identidad y, en pureza, de un craso error del legislador, que al modificar sucesivamente el Código Penal y resaltar la circunstancia de contravenir o desobedecer o resistir una medida de protección no tuvo en cuenta, para la agravación correspondiente, lo que con anterioridad se había estipulado para el delito de agresiones contra la mujer (la primera reforma se produjo mediante la Ley 30819, de trece de julio de dos mil dieciocho, y la segunda reforma tuvo lugar con la Ley 30862, de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho –tres meses después–). A final de cuentas la pena fijada para la agresión en contra de las mujeres, pese a referirse a una conducta de carácter compleja, es menor que la mera desobediencia sin agresiones en los marcos de una medida de protección; situación que resta coherencia al ordenamiento punitivo. Carácter complejo lo que, por cierto, no es coherente normativamente (…)”.
3.3.3. Discusión de resultado:
Conforme se desprende del texto reproducido, la Sala advierte que las sucesivas modificaciones legislativas han generado errores legislativos, vulnerando como constitución material el principio implícito de la razonabilidad en la técnica legislativa penal. También se detecta indicadores de populismo penal, manifestados en cambios continuos de pena cuando se incumple medidas de protección.
3.4. Resultado 2: Caso de condena por robo agravado (Expediente N.° 413-2021-PHC/TC)
3.4.1. Antecedentes:
Se presentó una acción de hábeas corpus contra una sentencia condenatoria por delito de robo agravado, alegando que las pruebas de cargo no eran idóneas para condenar, violándose el principio de inocencia. Sin embargo, no se resolvió sobre la valoración de las pruebas, sino que el análisis se centró en la evolución legislativa de la pena del delito de robo agravado.
3.4.2. Fundamentos del Tribunal Constitucional:
“11. La razonabilidad y proporcionalidad deben estar presentes tanto en el proceso de formación de una ley como en el de su aplicación. El legislador y el juez deben ponderar las sanciones dependiendo de la gravedad de los delitos. No pueden establecerse e imponerse sanciones que no respondan a la naturaleza del hecho ilícito y al daño causado.
12. Las penas previstas para el delito de robo agravado han tenido seis modificaciones a lo largo de los casi treinta años de vigencia del Código Penal. Pocas normas penales sustantivas han tenido tanta falta de continuidad y una vida tan abrupta. Tanto cambio puede haber hecho perder de vista su necesario ajuste con la Constitución.
(…)
16. El robo agravado tiene una sanción significativamente mayor que la prevista para el homicidio simple, el aborto sin consentimiento, la trata de personas y el trabajo forzoso.
17. Por ello, la pena privativa de la libertad de doce años que le fue impuesta al favorecido resulta contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, más aún si, conforme se señala en la sentencia de vista (f. 363), el favorecido no registra antecedentes penales”.
3.4.3. Discusión del resultado:
Conforme se desprende de los considerandos transcritos, el Tribunal estimó no aplicar la pena de la modalidad agravada de robo, prevista en el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, debido al populismo en su evolución legislativa desde abril de 1991 hasta agosto de 2013, que generó un incremento desproporcionado de la sanción. Identificándose, igualmente, en la motivación reproducida el uso del neoconstitucionalismo al pronunciarse sobre el principio implícito de la razonabilidad en la elaboración del ordenamiento penal.
IV. CONCLUSIONES
4.1. Con este estudio queda demostrada la hipótesis de que, ante actos de populismo penal, la justicia aplica el neoconstitucionalismo como herramienta para corregir los excesos legislativos. Sin embargo, es importante aclarar que el presente estudio advierte que el neoconstitucionalismo opera en situaciones excepcionales donde manifiestamente se detecta que la legislación penal inobserva criterios elementales de razonabilidad.
4.2. Finalmente, se evidencia en esta investigación dogmática jurisprudencial que el neoconstitucionalismo no busca afectar la estabilidad de la legislación penal, sino garantizar que la sanción sea proporcional con el bien jurídico tutelado; y, que la necesidad del aumento de la pena no responda a coyunturas netamente políticas.
Referencias Bibliográficas
[1] Entrevista a Máximo Sozzo: “Qué es el populismo penal?”. (Quito: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales – Ecuador). En https://www.redalyc.org/pdf/5526/552656551011.pdf
[2] Susanna Pozzolo: Neoconstitucionalismo (Madrid: Universidad Carlos III). En https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/3284
[3] Javier Adrián: “RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL: Críticas al neoconstitucionalismo desde la argumentación judicial” (Lima: Academia de la Magistratura). En https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/04/Razonamiento-constitucional-criticas-al-neoconstitucionalismo-LP.pdf