Roberto Novoa Arias
Abogado por la Universidad de Lima, Magíster en Derecho Bancario y Financiero por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asesor legal in-house en el Sistema Financiero Peruano con años de trayectoria, asesorando en materias relacionadas a operaciones bancarias variadas, asuntos regulatorios y sostenibilidad corporativa.
En el ejercicio de la abogacía empresarial o “Corporativa” hay diferentes ramas del Derecho a las que uno puede dirigirse y buscar destacar, siendo especialidades comunes temas como “Fusiones y Adquisiciones”, “Mercado de Valores”, entre otras, pero ciertamente, incluso para abogados que trabajan en el mismo Sistema Financiero, no es común adoptar como una especialidad a detalle el estudio de la regulación bancaria en puridad y en forma particular.
Ahora bien, así como lo mencionado es poco común, menos aún lo es especializarse y conocer al detalle este instrumento denominado “Carta Fianza”, tan comentado y tan usado pero, curiosamente, tan entendido como algo más sencillo de lo que realmente es. Del mismo modo, lo que sí es usual y común es encontrarnos con una serie de mitos y creencias erróneas alrededor de esta figura, siendo que incluso se presentan en documentos judiciales y en sendos informes legales.
Considerando ello y con el objetivo de que este breve artículo pueda servir de referencia a estudiantes, asesores legales y funcionarios en el Sistema Financiero, así como a cualquier persona que se enfrente a esta garantía bancaria por el motivo que fuera, vamos a revisar tres mitos comunes que en algunos años de experiencia, pude observar reiteradamente y que considero importante aclarar, para quienes sea de interés.
I ¿Qué es una “Carta Fianza”?
Antes de empezar propiamente a revisar cada uno de estos mitos, revisemos rápidamente el significado de “Carta Fianza”, en el contexto que nos corresponde. Si analizamos este tema por la parte más legal, nos encontramos con una suerte de doble mención en normas aplicables, una primera más general y la segunda específica a esta garantía.
De acuerdo al inciso 6 del artículo 221º de la Ley Nº 26702 (en adelante, la “Ley General del Sistema Financiero”), las empresas del Sistema Financiero (como pueden ser, por ejemplo, los Bancos) se encuentran autorizados a otorgar “(…) avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas del sistema financiero (…)”, siendo que de acuerdo con el inciso 4 del artículo 217º de la misma norma, estas garantías no podrán ser por monto o plazo indeterminado.
En forma más específica y haciendo referencia a los artículos antes mencionados de la Ley General del Sistema Financiero, nos encontramos con la Circular SBS Nº B-2101-2001 (en adelante, la “Circular”), la cual en su numeral 5 regula específicamente las características aplicables a las “Cartas Fianza”, indicando que las mismas se rigen por los artículos específicos para fianzas del Título X de la Sección Segunda del Libro VII del Código Civil, que su ejecución debe ser incondicionada y que el aviso al afianzado sobre el pago de la garantía, a diferencia de lo que indica el Código Civil, debe simultáneo a la ejecución de la Carta Fianza, no antes.
Esto en la práctica, por los usos y costumbres bancarias, nos lleva a que las Cartas Fianzas, por lo general, sean emitidas a solicitud de los clientes de las empresas del Sistema Financiero (los “afianzados”) como garantías en favor de terceros (los “beneficiarios”) de tipo solidarias, incondicionales, irrevocables, con renuncia expresa al beneficio de excusión (es decir, que el garante no puede exigir que primero se cobre al afianzado) y de ejecución inmediata ante el requerimiento del beneficiario, con un importe fijo y un plazo determinado, aunque con la particularidad de que puede ser ejecutada hasta quince días posteriores a su vencimiento por una disposición contenida en el artículo 1898º del Código Civil.
En la práctica, vemos Cartas Fianzas emitidas en el Perú para que, por ejemplo, un interesado en adquirir un inmueble sea garantizado en sus obligaciones ante el constructor por un banco en el tiempo que le tome constituir una hipoteca o culminar trámites varios, así como también se ve bastante esta garantía en procesos tributarios y judiciales a modo de garantías temporales o contracautelas para garantizar el resultado de estos procesos.
En cuanto a la doctrina local sobre la denominada “Carta Fianza”, encontramos que algunos autores como De Los Ríos Woolls[1] sostienen que esta garantía no tiene mayores diferencias con la fianza y que, en consecuencia, debe definirse y entenderse en términos similares, mientras que de otro lado tenemos a autores como el profesor Barchi Velaochaga[2] y quien redacta este breve artículo, que diferenciamos a la Carta Fianza de la fianza que dispone el Código Civil, señalando que la primera tiene siempre vida independiente a su obligación garantizada y que es parte de las denominadas “garantías personales”, siendo que la primera de estas características no es propia de una fianza “civil”.
Como podrán apreciar a este punto, la discusión doctrinaria va más en relación a la naturaleza jurídica de la Carta Fianza que para asuntos prácticos, siendo que tampoco es un instrumento que sea sujeto de mucho interés reciente por parte de la literatura jurídica o que ésta busque desmentir algunos malentendidos que tiene el mercado en el quehacer diario de esta garantía. En este espacio no tan siempre atendido es que pretendo dar algunos alcances. Teniendo en consideración lo comentado, vamos a desarrollar cada uno de los mitos antes comentados.
II Primer mito: “Es un título valor”
Probablemente este sea uno de los mitos más difundidos y hasta interiorizados por el mercado, posiblemente originado en el término de “valorado” que se le suele asignar al documento impreso en el que va la Carta Fianza, para efectos de su archivado. La realidad es que La Carta Fianza, en términos legales, no tiene mayor cercanía con los denominados títulos valores (como lo son el cheque, la letra de cambio o el pagaré), me explico a continuación.
La Ley Nº 27287 (en adelante, la “Ley de Títulos Valores”) es la que regula precisamente lo que son los títulos valores y, más importante para efectos de lo que venimos desarrollando, cuáles son estos “títulos valores”. La señalada norma dispone en su artículo 1º que los títulos valores serán tales “(…), cuando estén destinados a la circulación, (…)”, mientras que el artículo 3º de la misma norma dispone expresamente que la creación de “nuevos” títulos valores (entiéndase, los no nombrados por la Ley de Títulos Valores) “(…) se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto (…)”.
Considerando esto y si tenemos en cuenta que por su naturaleza, las Cartas Fianza ni se emiten destinadas a la circulación (es decir, no se transfiere la posición de “beneficiario” a terceros sin autorización del garante) ni han sido creadas por norma legal o infralegal alguna en el Perú, sino por la regulación bancaria con naturaleza jurídica de “garantía”, no es posible bajo ningún supuesto otorgarle a la Carta Fianza relación alguna con los Títulos Valores, por más parecidos de tipo “práctico” puedan ser encontrados por algunos.
Esta discusión que aparenta ser bastante conceptual es en realidad muy relevante ya que en el ejercicio profesional, los abogados que asesoramos el quehacer diario de este tipo de garantías sí vemos que lleva a confusiones importantes, como por ejemplo el pensar que la Carta Fianza cambia de “beneficiario” con la simple entrega o “endoso” del documento en original hacia un tercero, que una mancha o rotura menor del impreso original de la Carta Fianza nos podría llevar a necesitar recurrir al proceso judicial de ineficacia de título valor o incluso que con la devolución se puede dar una cancelación anticipada de la Carta Fianza, siendo todos estos imposibles fácticos y jurídicos.
III Segundo mito: “Con su devolución, se ejecuta o se cancela”
El mito anterior tiene como consecuencia inmediata el que vamos a revisar a continuación, el que consiste en dar a la Carta Fianza un tratamiento similar al del cheque y pretender dejarlo sin efecto únicamente devolviendo el original al garante y pretendiendo que este rompa o destruya dicho documento.
Evidentemente, si la Carta Fianza no es un título valor, no le son de aplicación las reglas que aplicarían a cheques o letras de cambio, siendo que a diferencia de ese tipo de instrumentos, el impreso original de una Carta Fianza es únicamente una prueba de su existencia, pero así como esa, tenemos otra serie de elementos que pueden probar que una Carta Fianza existe o existió, como puede ser desde la fotocopia o archivo digital de la Carta Fianza hasta los registros del mismo garante emisor. Cualquiera de estos medios de prueba, en sí mismos, podrían ser suficientes para que el beneficiario de una Carta Fianza reclame al garante el pago dentro del plazo de vigencia.
Dicho esto, ciertamente hay bancos garantes en el país que suelen emitir la Carta Fianza con un párrafo bastante común, por el cuál se requiere al beneficiario que, además que requerir el pago de esta garantía por carta notarial, devuelva al garante el impreso original de la Carta Fianza al momento de recibir el pago. Si bien esto es cuestionable al amparo de la Circular SBS antes comentada, toda vez que el pago de una Carta Fianza no puede ser condicionado, también es cierto que los garantes que piden esta condición previa no suelen tener mayores cuestionamientos de beneficiarios ni afianzados, aunque desde el punto de vista legal esto no sea acorde a la regulación bancaria.
Esta creencia, que para efectos puramente jurídicos podemos denominar como un “mito”, se enfrenta diariamente a los usos y costumbres, toda vez que, como ya indicamos, las Cartas Fianzas sí se emiten en la práctica con este condicionamiento sin que por ello resulten en cuestionamientos por parte del regulador; sin embargo, esta es una situación que en cualquier momento podría cambiar si el mismo regulador o inclusive, alguna autoridad judicial ingresa al fondo del asunto y realiza un análisis jurídico en puridad. Cierto es también que los equipos de recuperación de los garantes suelen requerir los originales de las Cartas Fianzas para efectos de las demandas judiciales correspondientes, pero ello no es un tema regulatorio estrictamente.
IV Tercer mito: “Las entidades del Estado disponen modelos obligatorios cuando son beneficiarias de Cartas Fianzas”
Más que un mito tal vez, aquí nos encontramos ante una mala práctica por parte de algunas entidades del Estado cuando van a ser beneficiarias de Cartas Fianza. Sucede que en los procesos de contratación o licitación pública, algunas entidades de la administración pública señalan un modelo de Carta Fianza a seguir como “obligatorio” para los postores y en muchos casos, incluso los descalifican por no cumplir con estos modelos si es que los posibles bancos garantes solicitan modificaciones, las cuales muchas veces son indispensables para lograr que la Carta Fianza se ajuste a la regulación antes comentada.
Los temas que en mi experiencia más ocasionan comentarios o pedidos de modificación por parte de los bancos garantes son aspectos desde la pura y necesaria legalidad, como no permitir renovaciones automáticas de las Cartas Fianza (pues de lo contrario, el plazo ya no es determinado), hasta asuntos prácticos como el modo de ejecutar la garantía que puede no ajustarse a la operativa real de las entidades del Sistema Financiero. Inclusive, el apetito de riesgo de algunos funcionarios del sistema puede llevar a asumir contingencias perfectamente evitables.
Aquí el tema es bastante sencillo de desmentir, pero complejo de implementar en la práctica. Desde el punto de vista legal, las únicas normas que en puridad regulan la naturaleza jurídica de las Cartas Fianza son la Ley General del Sistema Financiero y la Circular SBS que hemos comentado anteriormente, siendo que hasta por un criterio de especialidad, es poco razonable que una entidad del Estado distinta de la Superintendencia de Banca y Seguros pueda, con precisión, disponer algún formato “obligatorio” de Carta Fianza para una contratación o licitación pública sin incurrir en errores conceptuales que podrían evitarse con tan sólo requerir que se siga el modelo aprobado por el banco garante.
Sin perjuicio de lo comentado, ante una posibilidad interesante de negocio, un apetito de riesgo mediano o alto y un desconocimiento conceptual de los riesgos vinculados a emitir Cartas Fianza en forma incorrecta, en la práctica siempre nos vamos a encontrar con que la posición de ventaja de la entidad del Estado en búsqueda de una contratación pesará más que la posición del afianzado e inclusive, en muchas oportunidades, más que la situación del mismo banco garante.
V Conclusiones
En el Sistema Financiero Peruano y en la emisión de Cartas Fianza, debemos siempre estar atentos a posibles errores conceptuales que se puedan presentar para poder advertirlos temprano en la negociación o redacción de los modelos a seguir y así evitar futuros malos entendidos o inclusive posibles contingencias originadas en un mal entendimiento de esta garantía y/o de la regulación que le es aplicable. Las normas correspondientes no son ni muy extensas ni muy complejas, pero la práctica diaria sí puede llevarnos a escenarios diversos, por lo que en lo posible, siempre es mejor consultar con un especialista en este tipo de garantías bancarias.
[1] De Los Ríos Woolls, G. (2008). La Carta Fianza Bancaria. En R. &. Abogados, Seis Temas de Interés Jurídico (pág. 3). Lima: Rey & de los Ríos – Abogados.
[2] Barchi Velaochaga, L. (2009). La «Carta Fianza Bancaria»: ¿Fianza? Una introducción a las garantías autónomas. Advocatus Nº 21, 76-77.