Daniel Christian Vega Espinoza
Abogado por la USMP y magíster por la PUCP y la Universidad de Bologna. Especialista en arbitraje, contratos y derecho administrativo, con formación en universidades de España e Italia. Ha sido asesor legal en concesiones del MTC y miembro del Comité editorial de la Revista de Arbitraje PUCP. Actualmente es docente universitario y especialista legal en la Procuraduría del MTC.
I. Introducción
En el presente artículo, analizaremos el ámbito de aplicación de los actos de la administración pública, especialmente de la Ordenanza Municipal N° 912-MML, por la cual la autoridad haciendo uso de las facultades establecidas en la Constitución, diseña el orden y proyección de las viviendas, restringiendo al propietario el derecho de edificar dentro de su propiedad, estableciendo indicadores de 0% de edificabilidad, tomado como sustento la protección de otros derechos, tales como el medio ambiente, derecho al paisaje o patrimonios culturales. Esta situación que será materia de análisis desde el aspecto de la doctrina los pronunciamientos de las cortes nacionales y desde la jurisprudencia de las cortes internacionales, a fin de lograr una mejora en la protección del derecho a la propiedad, pudiendo otorgarse una indemnización no equiparable a la expropiación, sino de una indemnización debidamente regulada para los casos en que exista una restricción a la edificabilidad en el predio.
II. Principales ideas del derecho de la propiedad
En este punto analizamos la reconstrucción de la propiedad como derecho absoluto, pues tal como lo señaló Mauro Bernardini en su libro Contenuto della propieta edilizia, este derecho podría ser identificado como ilimitado (en primera fase), sustentado en la famosa definición del Code civil frances, y su traducción a nuestro código civil peruano de 1984; como un derecho, susceptible sólo de limitaciones ab extrínseco, relativo a categorías particulares de bienes o aspectos singulares del derecho, conectado a situaciones de alguna manera contingentes, la cual siempre ha sido falaz (1988, p.9).
Por su parte Andrea Torrente y Piero Shlesinger en su Manuale di diritto privato, han observado que en efecto, «… el modelo más amplio de derecho de propiedad, correspondiente a una intuición elemental del concepto de ‘mío’, es decir, la pertenencia de un bien a un sujeto«. Esta posición es importante, porque nos ayuda al reconocimiento de una discrecionalidad absoluta por parte del dominus en cuanto a los modos de uso (o incluso no uso) de la res (2009, p. 300). Por lo tanto, dado que no es posible construir una teoría de la propiedad única y general, es necesario a su vez, una teoría de la propiedad se ajuste a la teoría específica de las limitaciones, del goce y la disposición del bien. El profesor Pietro Perlingieri, en una de sus obras más relevantes “Introduzione alla problematica della «proprieta»”, sostuvó que la pluralidad de figuras de propiedad se justifica desde el punto de vista del sujeto y del objeto, en el sentido de que en ocasiones el dueño de un determinado inmueble puede ser un sujeto particular, así como un objeto de propiedad pueden ser bienes que cumplen una determinada función social reconocida por el ordenamiento jurídico (1982, p. 139).
Por lo tanto, lo que proponemos de manera prudente, es tratar de identificar el contenido del derecho, y como primera aproximación, Massimo Fragola nos afirma que el derecho de propiedad configura una competencia general del propietario para decidir sobre el uso de la cosa. En efecto, coincidmos sobre que si «las propiedades» son diversas y numerosas, como se cree, los «contenidos mínimos» del derecho relacionado serán heterogéneos y sumamente diferentes, donde la función social, debería ser calificada como relaciones sociales justas (2002, p. 157).
Esta misma posición es seguida por la Corte Constitucional de Italia, al momento de resolver el cuestionamiento de los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 11 de febrero de 1971 – Nueva Regulación de la Renta de los Fondos Rústicos; señalando que la Ley garantiza la explotación racional de la tierra, y el hecho de limitar ciertas facultades del derecho no significa su cancelación, pues lo que se asegura con la regulación es el normal desarrollo social y equitativo de todos los derechos en conjunto.
Como tal, el derecho de propiedad actualmente tiene una relevancia muy importante, pues los sistemas jurídicos que lo han regulado dando protección al acceso y su titulatidad, así como el ámbito de aplicación (uso y disfrute). No obstante, con el pasar de los años, apareció entre las escrulas de derecho el estudio de la función social. Francesco Bilancia en su libro I diritti fondamentali come conquiste sovrastatali di civiltà, ha considerdo que con la función social se puede justificar cualquier límite adicional que sea necesario para la conviencia de este derecho, es decir, para el profesor la presencia de la función social no obliga a que las medidas restrictivas impuestas por el legislador en la conformación del derecho, se anclen exclusivamente a disposiciones constitucionales expresas, sino que pueden tener un ámbito de aplicación mayor (2002, p. 147).
En su libro Introduzione alla problematica della «proprieta», el profesor Pietro Perlingieri trata de identificar qué función social ha sido predeterminada para la propiedad, y precisar de qué manera “la función social impregna e informa de sí misma a la estructura de propiedad”, sin caer en actitudes a priori de favor y desfavor. Por tanto, la función social, construida como un conjunto de límites, representaría sólo una noción negativa dirigida a comprimir los poderes propietarios, que permanecerían intactos y libres a medida que los límites desaparecen.
A manera de conclusión, desde la postura del profesor Perlingieri, la propiedad privada no puede vaciarse de todo contenido y reducirse al rango de propiedad formal, ya que no representa un valor negativo, sino un instrumento de garantía del pluralismo y de defensa contra cualquier intento de estatismo. De modo que, en donde sólo hay propiedad pública y falta la iniciativa privada, falta por tanto la autonomía privada, dejándose constancia que la propiedad, no es ni terrible ni temible, pero debemos aceptar que requiere controles, programaciones, límites, pero sin vaciar definitiva y completamente su contenido.
Sin embargo, a fines de siglo XIX, la generalización de las intervenciones estatales en la economía también indujo a la doctrina privada a reconsiderar las características de la propiedad, tradicionalmente destinadas a definir el «dominio absoluto» del sector privado. De esta forma, se registra un fenómeno que Paolo Grossi denomina “relativización de fuera hacia adentro del derecho de propiedad”. Particularmente, Grossi advierte que, cuando hablamos de relativización, nos referimos a ese intento de construcción cultural con el que -utilizando un material técnico-jurídico de diversa índole y muchas veces retroactivo- los paleocivilistas, sin desmantelar y de hecho sí confirmar el modelo, logran elaborar un haz de propiedades específicas que se alejan bastante de los caracteres esenciales reconocidos en la propiedad genérica, pero conservan la calificación formal y el contenido mínimo de propiedades (1977, p. 275).
Desde la posición internacional, de la lectura del artículo 1 del protocolo adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, podemos deducir que el texto del artículo está construido según una estructura binaria; asimismo, una interpretación literal de este texto hacía pensar que éste enunciaba, en primer lugar, el principio del derecho de propiedad y, en segundo lugar, las limitaciones a este principio. Sin embargo, la Corte Europea no se orientó a esta interpretación, sino que construyó una interpretación extensiva para proponer una nueva lectura del artículo 1 (Zattara-Gros, 2001, p. 82).
Una de los pronunciamientos más estudiados desde la rama del derecho de propiedad es la Sentencia de 23 de septiembre de 1982 – Sporrong vs. Suecia-, en donde la Corte indicó que el artículo 1, contiene tres normas distintas: la primera de carácter general, que expresa el principio del respeto al derecho de propiedad (en la primera oración del primer párrafo); la segunda, tiene por objeto la privación de la propiedad y la somete a determinadas condiciones (aparece en la segunda oración del mismo párrafo); y, en cuanto a la tercera, reconoce la facultad de los Estados, entre otras cosas, para regular el uso de los bienes de acuerdo con el interés general y aplicando las leyes que estimen necesarias para este fin (surge del segundo párrafo).
Entonces debemos preguntarnos, ¿Cómo se debe implementar en la práctica este postulado?
La respuesta no es compleja. En concreto, cuando exista una medida que vulnere el derecho de propiedad, la Corte verificará cuál de los dos estándares relativos a las limitaciones se aplica, si uno de ellos es aplicable, el examen ha terminado; ya que es inútil saber si se ha observado la regla general, este punto fue abordado y considerado específicamente en la Sentencia del 21 de febrero de 1986, James y Otros vs Reino Unido.
III. Derecho del ambiente y el Paisaje.
Respecto a la noción jurídica del medio ambiente, la profesosa Rosa Rota en su libro Lezioni di diritto dell’ ambiente, señala que identificar esta noción es una tarea difícil por su propia complejidad; puesto que el tratamiento de la protección jurídica requiere una identificación previa de su objeto (Rota, 2012, p. 95). Ahora bien, el intento de circunscribir una noción de ambiente jurídicamente relevante es difícil por varias razones: por un lado, el término ambiente, que en su significado etimológico indica “lo que yace alrededor” (del latín amb-ire), es tomado de disciplinas no jurídicas y por lo tanto no se puede dar a priori una definición jurídica de este concepto; en ese sentido, el término medio ambiente se refiere a una serie de elementos capaces de connotar tanto la realidad «natural» como los entornos de vida y de trabajo, de salud e higiene, pero también puede incluirse los elementos estéticos y culturales o urbanismo.
Es por ello, que la profesosa reconoce que se debe estudiar al derecho desde la «transversalidad» del interés ambiental, dado que tiene una característica de afectar a una pluralidad de otros intereses, también opuestos a él como el desarrollo económico, pudiendo incluso generar un carácter científico-dogmático.
Por su parte, el maestro M.S. Giannini, en un notable ensayo de la década de los 70´ “Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici”, cuya investigación se basó en el estudio de esta categoría, señala que el medio ambiente no era una noción jurídica, sino sólo la suma de varios perfiles jurídicamente relevantes (1973, p. 50); esta posición tomó relevancia como la tesis de Gianninian, debiendo reconocerse que tal afirmación corresponde a la época en que se formuló, ya que el centro de referencia era el portador del interés relativo y la noción de medio ambiente sólo tenía valor descriptivo.
Por su parte el término «paisaje», según el profesor Alberto Predieri debe ser entendido en la forma que es usada no sólo por ciertas disciplinas especializadas, sino por varias disciplinas, y por el lenguaje común, considerando, por lo tanto, no solo como aquellas cosas inmóviles según el término abreviado las que denominan como «bellezas naturales»; más aún cuando la protección del paisaje no puede limitarse a aquellas bellezas, y mucho menos a su simple conservación (1969, p. 15-16).
Tradicionalmente, según Diana Zuluga el paisaje estaba ligado a lo estético, como lo geográfico, ecología o arquitectura; y por tanto ajeno e irrelevante para el derecho. Actualmente, el paisaje ya no es un tema ajeno de las ciencias jurídicas, ni de los estudios del derecho, sino que ha construido razones por los cuales debe ser considerado como un bien merecedor de protección jurídica (2012, p. 70).
Por otro lado, los activos paisajísticos cumplen una función de interés público, puesto que todos los bienes inmuebles están sujetos a la protección del paisaje, y si esto implica -como realmente lo es- un régimen de propiedad especial que se extiende a todo el suelo. Por tanto, la categoría de bienes de interés nacional, solo será aplicable a los bienes cuya función tengan un interés público, no siendo aplicable a los bienes inmuebles, porque no permitiría distinguir entre bienes sujetos a protección paisajística.
En virtud de este principio, las limitaciones a los derechos de los ciudadanos pueden ser impuestas por el legislador, pero con la realización de un procedimiento administrativo mediante el cual los órganos competentes imponen concretamente estos límites, después de haber realizado las comprobaciones oportunas, y haber puesto a los particulares interesados en condiciones de expresión sus propios intereses.
Ahora bien, en los casos en donde puedan contraponerse el derecho de propiedad con el derecho al paisaje, Guido Alpa en su libro I nuovi confini del diritto di proprietà, identifica una corriente doctrinaria que, aunque minoritaria, había intentado elaborar un modelo conceptual de propiedad entendida ya no como «dominio absoluto«, sino más bien como poder otorgado al individuo privado con muchos límites.
Ya en esos años, se entendía que la propiedad, como poder ilimitado, es una utopía no admitida en ningún sistema jurídico, sino que toma formas y manifestaciones propias de cada sistema, por lo que no podemos hablar de una propiedad en sentido abstracto, sino de un derecho de propiedad concreto; como resultado del conjunto de un sistema dado (Alpa et, 2020, p. 38).
Para el profesor Alpa, si en realidad no existe una propiedad ilimitada, es inútil que recurramos a esta concepción abstracta, como siempre es inútil e incluso peligroso, basar construcciones en conceptos que no tienen base en la práctica. Por lo tanto, debemos examinar, como un sistema jurídico único, las manifestaciones prácticas e individuales y cómo se desarrolla la propiedad; de este examen, pues, volver a un concepto de propiedad que será exacto en la teoría y verdadero en la práctica siempre en relación con el sistema de estudio.
Pietro Perlingieri en su libro Il diritto civile nella legalità costituzionale, cree indiscutible que la propiedad privada tiene una dimensión social, aunque su connotación sea controvertida. En principio coincidimos con esta postura, porque no se identifica una razón para negar a la función social una relevancia autónoma y por tanto valor vinculante tanto para el titular como para el juez; todavía existe una aversión hacia la aplicación directa de las normas constitucionales en las relaciones intersubjetivas y se atribuye exclusivamente al legislador ordinario la tarea de implementarlas.
En realidad, la función social no es una institución autónoma, como la expropiación y la nacionalización, sino que es parte esencial de la garantía y reconocimiento de la propiedad privada, razón de ser de la protección de la apropiación privada de bienes, es decir, desde la postura del profesor la función social no es rígida, sino flexible, capaz de adaptarse a los cambios legislativos y fácticos (1991, p. 432).
En ese sentido, la protección del paisaje no se agota en la identificación y vinculación del bien, sino que se expresa (tal como se ha desarrollado) como una protección dinámica capaz de prefigurar un régimen de uso de los bienes del paisaje inspirado en criterios de racionalidad y equidad social, en donde el propio derecho de la propiedad admite y respeta; entendiéndose como la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente.
A manera de conclusión, el dato más significativo, absolutamente central para una correcta interpretación de los derechos en cuestión, es el que puede obtenerse textualmente del artículo 54 de la Carta de Niza, sobre la prohibición del abuso de derecho, según el cual ninguna disposición, y por tanto ni siquiera la protección del derecho de propiedad en el artículo 17 de la Carta, debe entenderse en el sentido de que implica el derecho a ejercer una actividad o realizar un acto que tenga por objeto destruir derechos o libertades reconocidos en la propia Carta o imponer a estos derechos y libertades, limitaciones más amplias que las previstas en ella.
Desde la perspectiva constitucional, debemos partir nuestro análisis que el derecho de propiedad no puede entenderse pura y simplemente en el sentido de que atribuye al titular del derecho la facultad absoluta de usar, disfrutar y disponer de sus bienes, sino que se debe reconocer una protección del paisaje, sino que forman parte de los derechos para el desarrollo de la persona y de su dignidad, y su interpretación debe llevarse a cabo de manera armónica entre los derechos.
IV. Preminencia de la justa satisfacción del derecho de la propiedad y el derecho al paisaje
La preminencia de proteger la justa satisfacción, es una tendencia ha sido confirmada en todas las sentencias emitidas posteriormente por la Corte Europea, nuestra posición es que en las decisiones más relevantes, el derecho urbanístico, derecho rural, materia económica o la protección del medio ambiente, los jueces optaron efectivamente por un control reforzado de la vulneración del contenido esencial del derecho de propiedad.
Esta posición lo podemos verificar en la Sentencia de 16 setiembre de 1996, Matos e Silva v. Portugal, serie A, en ese caso, los demandantes impugnaron las declaraciones de utilidad pública que afectaban a sus terrenos con vistas a su expropiación para la creación de una reserva natural, estos argumentaron en donde se expuso que las medidas tomadas no eran necesarias en el interés público ya que no se había configurado en ese sitio. En respuesta, el Gobierno de portugués se basó en que las decisiones lograron un equilibrio adecuado y razonable entre el interés público perseguido y los diversos intereses privados con respecto al uso y beneficio individual del suelo.
La Sentencia Matos e Silva, es muy importante por dos razones. Por un lado, la Corte de la Haya, por primera vez, de manera explícita desarrolla los distintos controles ejercidos sobre la medida que afecta la sustancia del derecho a la propiedad, establece de manera pretoriana las condiciones de regularidad de la infracción del contenido esencial del derecho de propiedad y confirma la idea según la cual la infracción del contenido del derecho de propiedad no es en sí misma contraria al Convenio; por otro lado, la Corte amplía el campo de control de la infracción del contenido del derecho, sobre este último, debemos afirmar con entusiasmo si bien no gana en intensidad, lo hace en extensión.
Como capitulo final, hemos tratado de analizar al derecho de propiedad, que como se desarrollo desde su codificación, ha visto su carácter absoluto limitado por las leyes y reglamentos; es así que a través de esta brecha se incluirán un número considerable de restricciones legales al derecho de propiedad hechas en nombre del orden público, basadas en razones de política económica, social y fiscal, o incluso tomadas con fines de protección ambiental.
Por su parte el profesor Lucio Pegoraro establece que respecto a materia de justicia constitucional existe una circulación de modelos e ideas, expresando enfáticamente: «No existe un texto constitucional completamente inmune a influencias externas». Se afirma que el sistema que más ha circulado es el del control de constitucionalidad «a posteriori», es decir después de los modelos norteamericano, austríaco, alemán e italiano, el control «a priori» como única forma de promover el control de constitucionalidad, no ha tenido mayor recepción, excepto en los países que tuvieron la dominación colonial francesa (2020, p. 76).
La Corte Europea de Derechos Humanos adoptó una actitud similar. Consideró que un interés general legítimo podría llevar a los Estados a restringir el ejercicio del derecho de propiedad, siempre que la legislación nacional así lo prevea y se observe una relación de proporcionalidad entre el fin perseguido y la injerencia. Esta flexibilización en el control ejercido por los tribunales, que lejos de haber contribuido a frenar el movimiento de multiplicación de restricciones impuestas al derecho de propiedad, tiene mayor incidencia en la protección de este derecho que ningún principio general impone, pues ya se encuentra reconocido que las restricciones dan lugar a una indemnización.
Por ejemplo, en el caso italiano, la Corte Constitucional de Italia con la Sentencia N ° 55 de 1968, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7, numerales 2, 3 y 4 de la Ley N° 1150/1942 “Ley de Urbanización”; y dejo establecido que el derecho de propiedad tiene un contenido esencial innato, que el legislador debe respetar al momento de construir el marco legal que regule al derecho, evitando la afectación de su contenido natural.
La regla de la no indemnización se equilibra con una forma particular de compensación de la indemnización introducida por la Ley N° 308 de 2004 (Artículo 1, incisos 21 y siguientes), válido para restricciones ambientales de no edificabilidad absoluta. En la medida que se trata de una indemnización no equiparable a la expropiación, dado el carácter discrecional de esta compensación indemnizatoria que concede la administración pública en los casos en que la constitución de la restricción de una absoluta no edificabilidad, interfiere en la confianza depositada por el propietario en la posibilidad de realizar o empezar a realizar determinadas actividades en la zona afectada por la prestación.
Por tanto, desde la experiencia italiana, a pesar de la regla general que excluye la indemnización de las limitaciones ambientales, la ley, en algunas situaciones particulares, prevé una repuesta positiva frente al establecimiento de limitaciones ambientales. En el caso de Francia, tenemos a la Ley Plafond légal de densité, que fue objeto de modificaciones en los años 1983 y 1985; actualmente ha sido sustituido por la Loi de finances du 2 décembre 2010 y Code de la construction et de l’habitation 2015, en las que se actualiza el tema de pagos y los porcentajes de la sub-densidad. El efecto de esta política urbanística generó el alza de los precios de los terrenos en Francia (especialmente en París), ya que los agentes urbanísticos y propietarios preferían pagar un impuesto a la edificación en un predio dentro del casco urbano que en un predio fuera de éste.
En la experiencia inglesa, el derecho de propiedad siempre han sido objeto de debate; originalmente, los sistemas de derecho de propiedad se centraron en la tierra, ya que fue la mayor fuente de valor en la sociedad durante mucho tiempo. Por su parte el profesor Libchaber, explicó que el siglo XXI trae consigo un nuevo desafío denominándolo como la desmaterialización del derecho de propiedad (Libchaber, 2004, p. 297). Una forma en la posibilidad de la extensión de la ley de propiedad a nuevos desarrollos, incluye el reconocimiento de nuevos tipos de derechos de propiedad, por ejemplo, existe una creciente demanda de reconocimiento del Trust o dispositivos similares a fideicomisos en sistemas legales que actualmente no lo hacen. Una forma de hacerlo es otorgar al beneficiario bajo tal esquema la protección de la ley de propiedad otorgándole un derecho de propiedad limitado.
V. Conclusión
A manera de conclusión, desde la experiencia peruana, es necesario recordar de manera comparativa que el único texto de la Constitución peruana, que contiene una obligación de indemnizar es el del artículo 70, y esto último se aplica sólo a las hipótesis de privación; no obstante, tal como se demostró, debemos preguntarnos cómo se podría remediar esta diferencia de regulación en la indemnización, ampliando la noción de privación para incluir restricciones de magnitud comparable, a fin de lograr una mejora en la protección del derecho a la propiedad; o sobre una reflexión sobre una garantía constitucional del disfrute del derecho de propiedad en concordancia con la protección del derecho ambiental, pudiendo otorgarse una indemnización no equiparable a la expropiación, sino de una indemnización establecida en la propia ley para los casos en que exista una restricción a la edificabilidad en el predio, en la medida que el derecho a la propiedad se convierte en un corolario del derecho a la vida.
VI. Bibliografía
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