Hugo R. Gómez Apac[1]
Docente universitario.
¿Cómo deciden los jueces? ¿Qué los motiva a interpretar la norma en un sentido y no en otro? ¿Qué criterios orientan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina?
Voy a descorrer la cortina que cubre el trasfondo de las decisiones judiciales.
Hace 17 años, el juez estadounidense Richard A. Posner escribió el libro How Judges Think, «Cómo deciden los jueces», en el que señala que los jueces no son gigantes morales o intelectuales ni profetas u oráculos, como tampoco meros portavoces o máquinas calculadoras; son «trabajadores humanos, demasiado humanos», y reaccionan y razonan como tales[2].
Hace tres décadas, cuando era estudiante en la Facultad de Derecho, y aprendía sobre los métodos de interpretación de las normas jurídicas —el literal (o gramatical), el histórico, el sistemático, el teleológico, el de la ratio legis, el evolutivo, etc.— pensaba, yo iluso, que el Derecho era una ciencia y que los jueces interpretaban la norma con objetividad. De modo que un buen juez, inteligente e íntegro, interpretaría la norma de la misma forma como lo haría otro buen juez, también lúcido y honesto.
Con más de 25 años como profesor de Derecho y más de 9 como juez en una corte internacional, sé que la objetividad al 100% no existe, por más esfuerzos que haga el juez por ser objetivo. El juez, lo mismo que cualquier otro abogado, sea este funcionario público o docente universitario, va a interpretar la norma desde su «ser», desde «lo que es», lo que significa que su interpretación va a estar influenciada, quiéralo o no, de una u otra forma, por imperceptible que fuese, por aspectos personales: su cosmovisión del mundo, de la vida; su ideología, sea esta política o económica; su religión, si es que profesa una; su psicología, esto es, los traumas de su niñez, su actual temperamento, si es feliz o infeliz.
En su libro, el juez Posner menciona estudios que señalan que es posible predecir los votos de los jueces en función de su afinidad política, del prestigio que tuvo en la universidad, de su experiencia como abogado, de si proviene del norte o del sur, de si fue fiscal antes de ser juez, de si creció en una zona urbana o rural, del trabajo de su padre, y de otros datos como su raza, religión, género y personalidad[3].
Combinando algunas investigaciones que Posner menciona pareciera desprenderse la idea de que si el juez tuvo padres sobreprotectores y extremadamente controladores, luego tendrá una tendencia a rechazar interpretar el Derecho de forma flexible[4]; es decir, que preferirá interpretar la norma literalmente. No sé si tal cosa sea cierta, pero grafica lo que vengo sosteniendo.
Por los votos y sus fundamentos podemos saber si un juez tiene una tendencia progresista o conservadora, a favor del libre mercado o a favor del intervencionismo estatal. La jurisprudencia no es creada por el derecho positivo, sino por seres humanos que ven el derecho positivo en función de sus convicciones políticas e ideológicas, sus frustraciones y esperanzas, sus intuiciones y miedos, sus pasiones y odios, su historia personal. Ello explica, por ejemplo, cómo unos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraron en 1973 en el caso Roe v. Wade que el aborto es un derecho constitucional de la mujer, mientras que otros jueces, de la misma corte y ante la misma Constitución, establecieron en junio de 2022, en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, que no existe un derecho constitucional al aborto.
O también podría mencionar el caso del matrimonio igualitario, tema respecto del cual fallaron en sentido contrario las cortes constitucionales del Ecuador y del Perú. En 2019, la Corte Constitucional del Ecuador falló a favor del matrimonio igualitario, en el que cinco jueces de tendencia progresista vencieron a cuatro magistrados de tendencia conservadora[5]. En 2020, el Tribunal Constitucional del Perú, en cambio, rechazó el matrimonio igualitario, pues cuatro magistrados de tendencia conservadora vencieron a tres jueces de tendencia progresista[6].
El caso del matrimonio igualitario revela de manera particular la forma cómo deciden los jueces, pues en ambas sentencias, tantos los votos en mayoría como en minoría utilizaron, entre otros, el método sistemático. A pesar de haber utilizado el mismo método de interpretación del Derecho, los jueces llegaron a conclusiones diferentes. Así es la interpretación jurídica, con porciones de subjetividad y su dosis de incertidumbre, y es lo que hace al Derecho un arte, y no una ciencia.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el órgano jurisdiccional del proceso de integración con competencia para resolver disputas y asegurar la aplicación coherente y uniforme del derecho andino por parte de los jueces nacionales. Esta segunda función, la de garantizar la observancia homogénea del ordenamiento jurídico comunitario andino, se canaliza a través de la figura de la interpretación prejudicial, instrumento procesal por virtud del cual la corte andina explica, con carácter vinculante, a los jueces nacionales que van a resolver una controversia interna aplicando una o más normas del derecho andino cómo deben interpretarse estas normas.
La jurisprudencia no es otra cosa que la interpretación jurídica del derecho positivo. Este, entendido como legislación, está integrado por normas jurídicas supranacionales, constitucionales, legales, reglamentarias y singulares emitidas por una autoridad. En su tarea de administrar justicia, los jueces interpretan dichas normas, desarraigando de ellas principios, doctrinas, conceptos, instituciones y demás reglas jurídicas. La norma jurídica del derecho positivo es como un útero o matriz de la cual el juez, cual partero, extrae criterios jurídicos interpretativos, neonatos abstractos que regulan conducta humana, razonamientos que califican como normas jurídicas. De ahí el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho.
La corte andina, como lo hace cualquier otro tribunal de justicia en su respectiva jurisdicción, interpreta la norma jurídica del derecho positivo concernido, siendo el andino el que le atañe a ella. Extrae de la legislación andina criterios jurídicos interpretativos, y puede ocurrir —de hecho, suele ocurrir—, que en un momento posterior, su argumentación interpretativa arranque nuevos criterios pero de los criterios previamente separados, de modo que su jurisprudencia exhibe toda una ramificación de criterios judiciales interpretativos.
La norma positiva y la norma interpretativa no caminan divorciadas. El cometido de la segunda es explicar lo que hay dentro de la primera. Así, la primera es el continente y la segunda el contenido. Y cuando el interesado se pregunta por lo que preceptúa la legislación andina, por ejemplo para indagar si ella está siendo violada por un país miembro o irrespetada por un órgano comunitario, la respuesta está en no solo revisar las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias y singulares del ordenamiento positivo andino, sino también la comprensión de lo que de ellas ha establecido el TJCA a través de su jurisprudencia. Y es mediante las interpretaciones prejudiciales cómo la corte andina ha explicado en gran medida el sentido, contenido y alcance del derecho andino. En términos cuantitativos, desde que inició sus funciones en 1984 hasta la fecha, esta corte regional ha emitido más de 7 200 interpretaciones prejudiciales. Si sumamos las sentencias expedidas en las otras competencias jurisdiccionales, el TJCA ha resuelto más de 7 400 asuntos judiciales en el período de 41 años, lo que explica que sea conocida como la tercera corte internacional más activa del mundo, superada por número de sentencias únicamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte de Justicia de la Unión Europea.
El arte de interpretar, es nuestro deber reconocerlo, es un proceso cognitivo que no garantiza un único resultado. La apreciación literal de la norma jurídica posiblemente aporte poco o nada al texto escrito, pero tal cosa no ocurre con los otros métodos, como el histórico, sistemático, teleológico, de la ratio legis o el evolutivo, los cuales, con mayor potencial creativo, no solo pueden conducirnos a conclusiones distintas del que arrojaría el gramatical, sino incluso a resultados dispares entre sí. La norma jurídica puede ser entendida en más de un sentido, y el método que se use nos puede proveer un desenlace diferente del que nos suministraría otro u otros métodos. El arte está en saber qué camino elegir. No hay método que prime sobre los demás. Es equivocado considerar al gramatical como el primado. La jurisprudencia del TJCA y su «Reglamento que regula aspectos vinculados con la emisión de interpretaciones prejudiciales» son claros en mencionar que, para el entendimiento adecuado del derecho comunitario (o derecho de la integración) se deben emplear, de manera preferente, los métodos de interpretación funcionales tales como el sistemático, el teleológico y el de la ratio legis. A este triunvirato hay que agregar el evolutivo, de especial importancia cuando se trata de normas de larga data, ya arcaicas frente a las nuevas relaciones económicas y sociales, ya antediluvianas de cara a las nuevas tecnologías.
Si los diferentes métodos de interpretación no siempre conducen, cual líneas convergentes, a un único resultado, ¿por cuál debe inclinarse el juez? No hay una respuesta matemática. El Derecho no es una ciencia exacta. Es, más bien, una realidad intersubjetiva, una disciplina de probabilidades, el arte de la persuasión y la inteligencia. El juez debe escoger el método, o conjugación de métodos, cuyo razonamiento demuestre la mejor coherencia y lógica a la luz de las circunstancias, aquel que aparece como el más eficaz y eficiente para resolver el problema jurídico planteando —y de paso, en los casos que corresponda, el problema económico subyacente—, aquel que resulta el más convincente, pertinente y apropiado para resolver el caso concreto, por muy subjetivo y etéreo que esto suene.
Y es que el Derecho es un universo de subjetividades. Es subjetivo el objeto de la disciplina —la norma jurídica— y es subjetiva la aprehensión que tiene el sujeto de dicho objeto. La norma jurídica provoca percepciones diferentes en función de intereses o experiencias diferentes; doctrinas y tesis que se pulsean entre sí en los juzgados y en la cátedra. Corrientes doctrinarias que se disputan ser portadoras de la verdad, de una verdad intersubjetiva. Y en los tribunales, los votos singulares y salvados reflejan la disidencia connatural a todo grupo humano, lo que a veces se exacerba si hay rencillas y egos de por medio.
Los jueces, por cierto, no son seres incólumes ni ángeles prístinos. Son seres humanos con virtudes y defectos; con pasiones, amores, odios, miedos, traumas e ilusiones; con carga ideológica y religiosa, o antirreligiosa; con historia y vicisitudes. Como lo he señalado al inicio de este ensayo, por más objetivo que quiera ser el juez, al momento de interpretar la norma, algo de su cosmovisión, de su «ser», por imperceptible que fuese, se impregna en la sentencia. Una misma norma jurídica no es entendida de la misma forma, ni siquiera utilizando el mismo método de interpretación, por un juez conservador y otro progresista, por uno libertario y otro estatista, por uno idealista y otro pragmático, por uno bastante joven y otro senescente. Moldean la personalidad del juez, y con ello su aproximación a la norma jurídica, las universidades que ha pisado, los maestros que ha tenido, los libros que ha leído, los enemigos que se ha ganado. Hay jueces temerosos y anodinos, y otros cuyo apasionamiento los lleva al activismo judicial, y entre ambos bandos pululan diferentes temperamentos.
¿Qué orienta los criterios jurisprudenciales del TJCA? Si uno revisa sus interpretaciones prejudiciales de los últimos años apreciará una tendencia hacia una mayor protección de los derechos de propiedad intelectual, tanto los de propiedad industrial como los derechos de autor y los derechos conexos, y esto se debe a que la ideología, la cosmovisión que subyace en la interpretación jurídica de los jueces andinos es la de «sentirse ciudadanos andinos», la de «percibirse inmersos en un proceso de integración».
El Tribunal ha sido y es transparente al señalar que el método de interpretación jurídica que privilegia es el teleológico, de modo que el entendimiento de la norma andina gira en torno a promover los elementos que refuerzan el proceso de integración económica y social, como es el libre comercio, la libre competencia, la competitividad económica, el bienestar de los consumidores.
Ejemplos de este entendimiento es que la jurisprudencia del TJCA ha diferenciado la marca notoria de la renombrada con el objeto de otorgar a esta última una mayor protección jurídica; ha establecido criterios para resolver un conflicto entre un nombre comercial no registrado y una marca registrada con el propósito de generar mayor seguridad jurídica; ha afianzado la noción de importación paralela para promover una mayor competencia intra-marca; ha establecido criterios respecto del registro de marcas tridimensionales, marcas de color, diseños industriales y obras de arte aplicado con la finalidad de evitar que los derechos de propiedad intelectual sean utilizados para restringir la competencia; ha señalado que el otorgamiento de una licencia obligatoria debe cumplir el test de proporcionalidad, es decir, el examen propio de toda medida estatal que pretende limitar un derecho o una libertad; ha precisado lo que comprende la comunicación pública de obras para proteger adecuadamente a los autores.
La jurisprudencia, la decisión de los jueces, tiene un poder inmenso. Crea Derecho, crea normas jurídicas de naturaleza jurisprudencial: los denominados «criterios jurídicos interpretativos». La labor jurisprudencial no puede ser legalista (llamada también formalismo jurídico o textualismo), que privilegia la interpretación literal de las normas, pues esto mantendría el status quo, restringiría la evolución, el cambio, la modernidad. Tampoco se debe caer en el otro extremo, el del activismo judicial, que convierte a los jueces en políticos y legisladores. La interpretación jurídica exige una adecuada ponderación de los intereses involucrados, un adecuado balance de los bienes jurídicos enfrentados.
Creación de Derecho, sí, pero a través de una interpretación jurídica debidamente motivada, que persuada, no que imponga; que enseñe, no que justifique; que resuelva los problemas, no que los adicione.
Quito, junio de 2025.
Referencias bibliográficas
[1] Este ensayo combina lo escrito por el autor en:
- Hugo R. Gómez Apac, AA.VV. (Hugo R. Gómez Apac, et. al., directores), Prólogo: Compilación de criterios jurídicos interpretativos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores – CISAC, Quito, 2024.
- Hugo R. Gómez Apac, ¿Cómo deciden los jueces? A propósito de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de propiedad intelectual, columna «Jirón Independencia», Taller de Investigación en Derecho Administrativo (TIDA) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 31 de diciembre de 2022.
[2] Richard A. Posner, Cómo deciden los jueces, Marcial Pons – Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2011, p. 18.
[3] Ibidem, p. 114.
[4] Ibidem, p. 117.
[5] Sentencia 11-18-CN/19 del 12 de junio de 2019.
[6] Sentencia 676/2020 (Expediente 01739-2018-PA/TC) del 3 de noviembre de 2020.
