El impacto del Covid-19 en el arbitraje

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El impacto del Covid-19 en el arbitraje

Mónica van der Schraft

Socia Garrigues Chile. Miembro del cuerpo de árbitros del CAM Santiago y Miembro del Consejo del Colegio de Abogados de Chile

Se dice que toda crisis es a su vez una oportunidad. Y las consecuencias que el COVID 19 ha traído aparejadas en materia de tramitación de causas, con una evidente ralentización y, en algunos casos derechamente paralización en los procedimientos tramitados ante Cortes ordinarias, constituye una circunstancia propicia para que el arbitraje y los métodos alternativos de solución de controversias puedan hacer patentes sus innegables ventajas como métodos de solución de conflictos.

Ello por cuanto, en primer término, la contingencia ha permitido constatar cómo se ha puesto en práctica una de las características más relevantes del arbitraje, esto es, su rápida capacidad de adaptación.

A diferencia de lo que ocurre en las Cortes, que por su naturaleza se encuentran sujetas a tramitaciones establecidas en la ley y requieren, por lo tanto, de la dictación de nuevas leyes para modificar o adecuar los procedimientos a situaciones de excepción, la gran mayoría de las causas arbitrales se encuentra vinculada en su tramitación a las instituciones que administran estos procedimientos.

Y los centros de arbitraje fueron los primeros en reaccionar frente a la contingencia, dictando prontamente normas y recomendaciones que permitieran continuar la tramitación de las causas bajo las nuevas circunstancias, desarrollando rápidamente una logística al efecto y manteniendo, por regla general, su funcionamiento incluso durante las cuarentenas.

Así, entre varios otros, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI dictó una guía con buenas prácticas para asegurar la continuidad de los procedimientos arbitrales y la debida utilización de los medios tecnológicos. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y el de Medellín entregaron a los tribunales arbitrales o a las partes la decisión en orden a continuar o no con los procesos en curso. El CAM Santiago dictó un comunicado acerca de los acuerdos que pueden celebrar las partes con el tribunal arbitral, con la limitación del respeto de las garantías de un debido proceso. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima dispuso la suspensión de todos los plazos aplicables, salvo que las partes y el respectivo tribunal arbitral acuerden continuar con el procedimiento, fijando los términos a ser seguidos por éstas al efecto.

En segundo lugar pero muy ligado con el punto anterior, por ser las partes las dueñas del procedimiento, éstas, amparadas por las directrices entregadas por los centros de arbitraje, en conjunto con el Tribunal Arbitral, también han podido acordar los cambios procedimentales que les han parecido necesarios o convenientes para efectos de continuar adelante con los procedimientos, dejando de manifiesto otra característica propia de los arbitrajes y que consiste en su flexibilidad, que permite ir efectuando, incluso en el camino, las modificaciones necesarias para adaptarse a las circunstancias y permitir así lograr el objetivo final que es la resolución del conflicto dentro de un plazo razonable.

A este respecto, durante la contingencia la experiencia ha sido que las partes se han mostrado, por regla general, muy abiertas a llegar a acuerdos procedimentales que permitan llevar adelante los arbitrajes pese a las restricciones sanitarias que afectan a las diversas jurisdicciones, obrando así de buena fe y en pos del objetivo común de llegar a una resolución de la disputa.

En tercer término, a la época en que se inició la pandemia del COVID, el arbitraje se encontraba en un excelente pie para operar en forma virtual o remota, lo que, por diversas razones, no necesariamente refleja la realidad de las Corte en las diversas jurisdicciones. Ello por cuanto el arbitraje, en especial el institucional, ha venido incorporando hace ya un buen tiempo herramientas tecnológicas a la tramitación de las causas, motivo por el cual cuando se masificó el confinamiento, los usuarios del sistema ya contaban con un entrenamiento previo que les permitió continuar operando de la forma en que lo venían haciendo, sin mayores contratiempos, permitiendo así evitar las dilaciones que sí han debido enfrentar las causas tramitadas ante las Cortes.

Todas estas características del arbitraje han permitido que las causas ya iniciadas se hayan podido seguir tramitando, y que se haya continuado con la designación de árbitros y la admisión a tramitación de nuevas causas a pesar de la contingencia, ratificando la efectividad de sus múltiples ventajas comparativas.

No obstante lo anterior, han surgido algunas aprensiones con respecto a la tramitación que se lleva adelante durante este período.

Una de ellas corresponde a si las leyes dictadas suspendiendo la tramitación de causas alcanza o no los arbitrajes y, de hacerlo, si se trata de normas de orden público o son disponibles para las partes y, además, si se extiende tanto a los arbitrajes locales como a los internacionales.

La respuesta a esa inquietud debe buscarse caso a caso dependiendo de la legislación específica de la jurisdicción de que se trate y, en cualquier caso, de estimarse que es disponible para las partes, es altamente recomendable obrar con el consenso expreso y por escrito de ambas partes para evitar reclamos posteriores.

Otra aprensión ha sido si la utilización de algunos medios tecnológicos podría afectar la inmediación del tribunal y los derechos de las partes y poner, por lo tanto, en riesgo el debido proceso y, consiguientemente, el laudo que se pronuncie en la causa.

Desde el punto de vista de las partes, los principales temores provienen de la posibilidad de que las declaraciones de testigos, al no ser presenciales, puedan verse interferidas por terceros. A este respecto, parece relevante tener presente que las declaraciones de testigos por vía remota no son nuevas en los arbitrajes, que se producen en tiempo real, de modo que permiten al tribunal y a las partes interactuar  directamente con el testigo, y que existen diversos sistemas que permiten reducir los riesgos de que se puede producir alguna interferencia externa al prestarse el testimonio, como el hacer declarar al testigo que se encuentra solo en la habitación, sin otras personas, computadores ni teléfonos móviles a través de los cuales se pueda influir en su declaración, o la utilización de controles como la cámara de 360 grados, entre otros.

Los tribunales arbitrales, por su lado, en algunos casos manifiestan la inquietud de que los laudos dictados en estos tiempos de excepción puedan ser recurridos en función de que alguna de las partes estime que no se dio cumplimiento cabal a las normas del debido proceso.

Todos estos temores, si bien son razonables, deben analizarse en su justa medida para no caer en lo que se ha denominado como la paranoia del debido proceso, que puede ocasionar un inmovilismo que a la larga puede generar más perjuicios que ventajas para las partes.

Así, la sola circunstancia de efectuar de manera virtual actuaciones que usualmente se llevaban delante en forma presencial no constituye, en sí misma, una vulneración al debido proceso. En consecuencia, más que evitar celebrarlas por esa vía, parece aconsejable que el tribunal arbitral y las partes aborden las aprensiones específicas que puedan tener respecto de aspectos concretos de la audiencia de que se trate y busquen soluciones consensuadas, que permitan llevarlas adelante dándole, al mismo tiempo, tranquilidad a ambas partes y la posibilidad de presentar su caso en forma íntegra.

Lo anterior es de la máxima relevancia, habida consideración de que no se sabe el tiempo que durará la pandemia, pero es dable esperar que volver a la normalidad que existía antes de su llegada puede tomar un período muy largo, durante el cual no va a ser posible efectuar audiencias presenciales, por la dificultad de que árbitros, abogados o testigos puedan movilizarse fácilmente de un lugar a otro.

Se debe tener además presente que, en caso que alguna decisión sea revisada por las Cortes, éstas no efectuarán un análisis meramente abstracto, sino que lo harán a la luz de las circunstancias actuales, las que es esperable que tendrán en cuenta al momento de examinar si hubo alguna vulneración al debido proceso, lo que resulta improbable si ambas partes estuvieron de acuerdo en las medidas a ser implementadas para garantizar sus respectivos derechos a la defensa.

Finalmente, una vez superada la contingencia, llegará el momento de pensar cuáles de las medidas implementadas durante este largo período de excepción se mantendrán y cuáles se darán por superadas, volviéndose a los sistemas presenciales tradicionales. Y, en ese escenario, parece probable que, testeados ya suficientemente los medios virtuales, las partes y los tribunales arbitrales, por razones de ahorro de tiempo y de costos, reducirán las audiencias presenciales a aquéllas que parezcan ser efectivamente imprescindibles, manteniendo los medios virtuales para muchas de ellas y avanzando así un paso más en su promesa de resolver conflictos en forma rápida, equitativa y económicamente eficiente para las partes.