Reflexiones a propósito de la delegación de facultades legislativas en materia financiera

Reflexiones a propósito de la delegación de facultades legislativas en materia financiera

Luis Ernesto Marín

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Of Counsel del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International


El pasado 27 de diciembre se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley N° 31380, por la cual se otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, fiscal, financiera y de reactivación económica por un plazo de noventa (90) días calendario.

Como parte de las materias de la delegación de facultades legislativas se encuentran las financieras, que incluyen: (i) el fortalecimiento del Banco de la Nación; (ii) el fomento de una mayor competencia en la prestación del servicio de transporte y custodia de dinero; (iii) la adecuación de la normativa aplicable a las empresas del sistema financiero, a fin de adoptar los estándares de Basilea III; y, (iv) el fomento de mayor competencia de entidades que están bajo supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y optimización de procesos.

Esto último (el fomento de mayor competencia de las entidades bajo supervisión de la SBS) implica que se modifique la actual Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (la «Ley Bancos») a efectos de: (i) hacer más simple el proceso de licenciamiento y supervisión de aquellas empresas que no realizan captación de depósitos del público, permitiendo su salida al mercado mediante el retiro de licencia (lo que se traduce en una reducción de los costos de resolución de estas); (ii) diferenciar el régimen de supervisión en función al perfil de riesgo e impacto en la estabilidad del sistema financiero; (iii) facilitar la existencia de entidades u oficinas cuyas operaciones sean hasta 100% digitales en el sistema financiero; y, (iv) permitir que las publicaciones se puedan efectuar por medios virtuales o digitales.

Lo anterior no es un tema menor pero quizá ha pasado desapercibido entre tantos otros temas que se han venido presentado últimamente. Y decimos que no es un tema menor porque es una gran oportunidad para poder modificar una ley que tiene más de 25 años y que – en nuestra humilde opinión – necesita ser actualizada para ser un real instrumento de inclusión financiera. No hay que olvidar que la Política Nacional de Inclusión Financiera tiene entre sus objetivos que los servicios financieros sean ofrecidos de manera eficiente y que éstos resulten confiables, innovadores y, sobretodo, accesibles y adecuados a las necesidades de todos los segmentos de la población.

Sobre esto último, cabe hacer una precisión (a fin de evitar malas interpretaciones). Nuestra actual Ley de Bancos no es una mala norma. Todo lo contrario, ha permitido, con la adopción de estándares internacionales de supervisión bancaria y de requerimientos patrimoniales, que a pesar de lo que ha experimentado el país en todos los años que está vigente, el sistema financiero se haya mantenido sólido y no hayamos tenido tantos inconvenientes en las últimas décadas como sí se tuvieron en décadas anteriores. De hecho, la Ley de Bancos es de 1996 por lo que situaciones como las de CLAE y las intervenciones del Banco Popular del Perú y del Banco de Crédito Cooperativo del Perú deben haber influenciado en la misma, pero hoy, en un contexto totalmente distinto, ha impedido en algunos casos que puedan aparecer nuevos actores en el sistema financiero que pudieran atender a toda esa parte de la población que hoy no está incluida financieramente (o que no tiene interés en ello, porque desconfía).

A manera de ejemplo, durante muchos años el establecimiento de empresas de factoring y de arrendamiento financiero requería pasar por el proceso de licenciamiento establecido en la Ley de Bancos, quedando estas entidades sujetas al ámbito de supervisión y control de la SBS. Lo anterior implicaba desde tener que contar con un capital mínimo regulatorio hasta tener que contar con los recursos (de todo tipo, desde humanos hasta tecnológicos) para poder estar en cumplimiento de lo dispuesto por la regulación, todo lo cual se traducía, a fin de cuentas, en mayores costos y en un desincentivo para aquellos inversionistas interesados en establecer ese tipo de empresas (y que no buscaban captar ahorro del público para financiar sus operaciones).

A la fecha, producto de algunas modificaciones introducidas en los últimos años, se permite que las empresas de factoring y de arrendamiento financiero que operan por debajo de ciertos umbrales, no tengan que pasar por el proceso de licenciamiento ni estar sujetas a la Ley de Bancos, lo cual se ha traducido en la aparición de un número considerable de empresas de factoring y de empresas de arrendamiento financiero, es decir, en un aumento de competencia en el sector, para beneficio de todos, pero en especial de las Micro y Pequeñas Empresas (MYPE).

Entonces, ¿por qué es importante que se haga uso (y un buen uso) de las facultades delegadas en materia financiera? Precisamente para promover la aparición de nuevos actores y una mayor competencia en el mercado de servicios financieros. Hoy vemos como cada vez aparecen más empresas que no captan ahorro del público pero que proveen a la población de distintas alternativas financieras, desde créditos de capital de trabajo, tarjetas «con crédito» (no «de crédito», dado que por la actual regulación ese término solo puede ser utilizado por empresas que han pasado por el proceso de licenciamiento con la SBS) hasta casas de cambio totalmente digitales.

En ese sentido, y considerando que han pasado algunas semanas desde que se delegaron las facultades legislativas (sin que hasta el momento haya mucha información sobre los cambios que se proponen), nos gustaría dejar algunas reflexiones sobre algunos temas que podrían ser revisados o modificados:

  1. Dentro de las actividades que deben ser exceptuadas de la aplicación de la Ley de Bancos deben incluirse la actividad de transferencia de fondos o por lo pronto, aclarar en qué supuestos resulta necesario contar con una autorización de la SBS (sin perjuicio de permitir que la actividad pueda ser realizada por medios totalmente digitales).

Hoy podemos hacer transferencias a cualquier parte del mundo mediante el uso de una computadora o teléfono celular, pudiendo tener acceso a empresas que brindan el servicio del exterior, pero la regulación local está bastante desfasada (de hecho, tiene casi 15 años de existencia) y pensamos que debe revisarse para estar en línea con los estándares que se tienen en otras jurisdicciones.

  1. Existen muchas empresas que otorgan financiamiento a personas naturales y jurídicas, como préstamos personales, capital de trabajo, entre otros, que son depositados en cuentas de tales personas abiertas en el sistema financiero. Para esto, tales empresas deben hacer uso del sistema de transferencias interbancarias que está conformado por entidades financieras, sin que sea posible que estas entidades (pese a que, de alguna manera, participan del sistema financiero) puedan tener acceso al sistema de transferencias interbancarias (lo que se traduce en mayores costos que finalmente son trasladados a los usuarios). Habría que idear la forma en que las Fintech puedan tener acceso a ese sistema, en beneficio de sus usuarios.
  2. En materia de operaciones digitales, existe un reto muy importante Si bien la empresa puede realizar sus operaciones de forma totalmente digital, nada podrá ser 100% digital (como enuncia el decreto de delegación de facultades) si no contribuimos a generar un marco de confianza alrededor del uso de firmas y documentos electrónicos.

Por ejemplo, con la modificación a la normativa sobre arrendamiento financiero se hizo un avance importante, al establecer que el contrato de arrendamiento financiero se puede formalizar, entre otros, por medios digitales o electrónicos, pero a la fecha seguimos prefiriendo el papel y la escritura pública (a pesar de que la norma es clara en señalar que el contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo). Esto es en parte porque la realizar transformación a lo digital no se podrá lograr si las normas que permiten la ejecución y, sobretodo, la jurisprudencia, no dejan clara la posición que pueden tener los jueces y cortes al respecto.

De hecho, las oportunidades en este punto son muchas si aprendemos «a cambiar el chip». Por ejemplo, hay empresas que emiten cartas fianza en formato electrónico, pero las entidades estatales y muchas empresas de hecho solo aceptan las cartas fianza en físico, como si éstas fueran títulos valores (que no lo son). Ni que decir respecto de los títulos valores, como pagarés o letras de cambio, ya que si bien pueden constar en formato electrónico y hacer uso de firmas electrónicas, no se ha logrado masificar su uso en formato electrónico y bajo la premisa de tener entidades con operaciones 100% digitales se pueda proponer no modificaciones a la Ley de Títulos Valores, pero sí dejar claras las reglas para que no exista margen de duda de la validez de estas alternativas en caso de ejecución.

En adición a lo anterior, y porque finalmente todo es un sistema integrado, se requiere revisar la normativa aplicable a los notarios públicos para permitir que éstos puedan hacer uso de tantos medios electrónicos y digitales que existen a la fecha. ¿De qué sirve tener una entidad que realiza operaciones 100% digitales si para firmar el contrato de crédito hipotecario e inscribirlo de todas formas voy a tener que firmar una minuta y una escritura pública?

Si bien la delegación de facultades legislativas no involucra lo anterior, creemos que es un tema que debe estar sobre la mesa y sería conveniente que se priorice el debate de normas que permitan la digitalización de operaciones en distintos sectores de la economía que muchas veces terminan siendo pain points para los usuarios de estos servicios. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos es una muestra de cómo la digitalización de operaciones y servicios se traduce en una mejor experiencia al usuario y un ahorro significativo de costos (empezando porque ahora uno no tiene que trasladarse a una oficina registral para solicitar publicidad registral o, en algunos casos, para que los notarios puedan presentar partes notariales, ya que hacen uso del Sistema de Intermediación Digital).

  1. La libertad para fijar tasas de interés que tienen las empresas del sistema financiero para aquellos productos no comprendidos en los alcances de la Ley N° 31143 (es decir, distintos de los créditos de consumo, créditos de consumo de bajo monto y crédito para las pequeñas y microempresas) debe ser aplicable también para aquellas empresas que otorgan préstamos, pero bajo reglas claras y que permitan una adecuada protección de los consumidores de servicios financieros (es decir, que el consumidor sepa de ante mano por qué conceptos y cuánto se le va a cobrar). No vemos razón para que en un caso, no exista tal límite pero que sí aplique para otras empresas (como las Fintech) que prestan a sectores no necesariamente atendidos por el sector financiero tradicional (finalmente, la tasa de interés que se cobra debería obedecer al riesgo de crédito que se asume). Para cualquier inversionista que asume un riesgo crediticio es importante que el retorno financiero compense, precisamente, tal riesgo y, en ese sentido, creemos que este es un punto importante a revisar desde la perspectiva de fomentar una mayor competencia en el mercado de crédito. Reiteramos que este análisis debe hacerse considerando también la adecuada protección e información a los consumidores, a fin de evitar situaciones de abuso (que no pasan por limitar las tasas de interés, sino porque exista suficiente información para que el consumidor tome una decisión informada) y pensamos que esta alternativa puede dar lugar a que se fomente un sistema de créditos formal por parte de empresas que no captan ahorro del público, reduciendo así el riesgo que asume gran parte de la población que, ante la falta de oferta de créditos, opta por ir al mercado de crédito informal.
  2. Respecto a las empresas emisoras las tarjetas de crédito, dado que involucran precisamente la provisión de un servicio de crédito (y no la captación de ahorro), pensamos que la regulación aplicable a las mismas debería revisarse y flexibilizarse. De la misma manera, debe revisarse la normativa aplicada a las tarjetas prepagadas

Fuera de lo anterior, en un contexto donde se busca una mayor inclusión financiera (que pasa también porque las personas se familiaricen con esta clase de productos), se debería revisar la normativa aplicable a tarjetas de débito y crédito y de quienes pueden emitirlas desde una perspectiva del sistema de pagos y permitir, por ejemplo, que puedan existir tarjetas de débito no necesariamente asociadas a una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero, sino algo más parecido a una tarjeta prepagada. Creemos que esto es posible bajo la actual regulación, pero con algunos grises que deberían ser revisados para fomentar aún más su adopción.

  1. Finalmente, en un contexto donde usamos más aplicativos, teléfonos, relojes, etc. para realizar pagos, cabe preguntarse si necesitamos una normativa sobre pagos similar a la que existe en otros países (por ejemplo, PSD2), dada la mayor penetración que están teniendo las Fintech en el mercado y al aumento de operaciones online.

Reiterando que la Ley de Bancos es una buena norma y que nada de lo anterior pretende significar que relajen estándares básicos (como la adecuada protección de operaciones que involucran captación de ahorro público o normas sobre prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo), estamos en un momento que debe ser aprovechado para modernizar nuestro marco regulatorio, fomentar la inclusión financiera y permitir que aparezcan nuevos actores en el mercado, lo que al final se traduce en beneficios para nosotros, los consumidores de servicios financieros.