Lizardo Taboada Córdova
Abogado. Profesor de Acto Jurídico en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El contrato es definido en la doctrina como un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos patrimoniales, en la medida que se cumpla con una serie de elementos, presupuestos y requisitos estructurales de orden legal, entre los que destaca como elemento fundamental, como es evidente, el consentimiento de las partes contratantes, además, claro está, de la finalidad lícita, el objeto, la capacidad legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sanción de nulidad si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello nadie duda que el contrato puede ser caracterizado adecuadamente como un acuerdo de voluntades, consecuencia de la perfecta coincidencia entre la oferta y la aceptación. En tal sentido el artículo 1351 del Código Civil señala que el contralo es el acuerdo de dos o más partes para crear,-regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la estructura contractual y en la teoría general del contrato, uno de los principios fundamentales en materia de contratación es el de la «Autonomía Privada», denominado también clásicamente dentro de una orientación individualista y voluntarista «Autonomía de la voluntad», el mismo que a su vez se subdivide en dos principios: el de la Libertad de Contratar y la Libertad Contractual.
La libertad de contratar es entendida como la facultad que tiene el sujeto de decidir libremente si celebra o no un contrato, o lo que es lo mismo como el derecho del sujeto a decidir si contrata o no, mientras que la libertad contractual como la facultad que tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que celebren. Desde este punto de vista se entiende que si en un caso particular no existe libertad de contratar por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no habría contrato, sin9 que se trataría simplemente de un hecho jurídico. En el mismo sentido, para que exista un contrato es necesario que el contenido del mismo haya sido libremente negociado por ambas partes.
La libre negociación de los contratos es en definitiva uno de los fundamentos sobre los que descansan los sistemas de contratación en los diferentes sistemas jurídicos. Por ello el artículo 1362 del Código Civil peruano señala que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Ahora bien, la libertad contractual, como no podía ser de otro modo, tiene sus límites, establecidos por el respeto a las normas imperativas, los principios de orden público y las buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por los miembros de una comunidad como de cumplimiento obligatorio Por ello el artículo 1354 del Código Civil señala con toda claridad que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Esto significa en consecuencia que los contratos no sólo deben haber sido celebrados libremente, sino que el contenido del mismo, es decir, el conjunto de cláusulas, términos y condiciones contractuales, deben haber sido establecidas libremente por las partes.
No obstante lo cual, la experiencia en todos los diferentes sistemas jurídicos ha venido demostrando desde hace mucho tiempo atrás, que la mayor parte de los contratos que se celebran modernamente no son negociados, esto es, no son producto de la libre negociación entre las partes de los términos, condiciones y cláusulas contractuales, sino que en muchos casos es una de las partes la que impone a la otra la totalidad del contenido contractual, teniendo la otra parte únicamente la alternativa de decidir si celebra o no el contrato, en consideración al principio de la libertad de contratar. En la actualidad, lo podemos comprobar diariamente, la mayor parte de contratos no son libremente negociados entre las partes, sino resultado de la imposición de una de las partes contratantes, por lo general, la parte más fuerte y poderosa económicamente.
[Este artículo pertenece a la revista Derecho & Sociedad, Número 13 del año 1998]
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