Massimo Bianca
Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Catania
l. La doctrina jurídica continental y el presupuesto indiscutible por el cual el derecho positivo está constituido por la ley escrita estatal
La doctrina en el derecho positivo continental se presta a una observación en común: carece de una adecuada postura metodológica para identificar el objeto de estudio.
Esta observación se refiere sobretodo a la doctrina privatista: se sostiene que, a diferencia de la postura general de las investigaciones técnicas que trazan de manera preliminar y resuelta los límites y la naturaleza del fenómeno estudiado, el estudio de la doctrina debe ser el derecho positivo vigente.
El jurista continental asume corno presupuesto indiscutible de su búsqueda que el derecho positivo está constituido sólo por la ley escrita estatal y por aquellas otras fuentes que hallan en dicha ley el reconocimiento y la medida de su validez.
Dentro del por qué de esta postura -además de las causas ambientales e históricas manifestadas sobretodo en el clima de la codificación francesa – podernos encontrar dos razones de fondo. La primera basada en la idea de que la ley escrita expresa mucho mejor que las otras fuentes las exigencias normativas del ordenamiento. La segunda basada en la idea de que la norma implica un deber de obediencia, y que dicho deber sólo se justifica por el Estado.
Sin embargo, sostenernos que estas razones no justifican el apriorismo del jurista continental.
Respecto de la preferencia a la ley escrita estatal, debe observarse que el problema del conocimiento del derecho positivo implica saber cuál es el derecho vigente y no cual sería el derecho preferible.
La exigencia al deber de obediencia, en cambio, no es del todo clara. El considerar un deber moral de obediencia desborda el campo de acción del derecho positivo. Pero, si en lugar de eso, se busca considerar la posición del individuo como destinatario de las sanciones conexas a la norma, esta posición debería determinarse con relación a la norma jurídica en los efectivos términos en que esa se inserta a la realidad de su tiempo y en la que se presenta para un análisis objetivo.
Últimamente, la preocupación de la doctrina privatista continental ha sido la de tener que reconocerse vinculada al resultado de una postura “de hecho” del ordenamiento jurídico, que no adopta las formas ni la autoridad de la regla emanada de los órganos legislativos ad hoc.
La asunción de ese “vínculo” es más ilusoria que real, porque al final el intérprete continental no renuncia a su sustancial autonomía, ni siquiera al confrontar la ley. El equívoco provocado por la a priori posición de la doctrina continental es que: el objeto de un estudio crítico y reconstructivo, deba ser una fórmula escrita en lugar de un principio de derecho que la experiencia haya demostrado como eficaz en el ordenamiento.
[Este artículo pertenece a la Revista Derecho & Sociedad, Número 20 del año 2003]
1. Revista N°20 - Massimo Bianca