El principio de efectividad como fundamento de la norma en el derecho positivo: Un problema de método en la doctrina privatista

El principio de efectividad como fundamento de la norma en el derecho positivo: Un problema de método en la doctrina privatista

Massimo Bianca

Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Catania


l. La doctrina jurídica continental y el presupuesto indiscutible por el cual el derecho positivo está constituido por la  ley escrita estatal

La doctrina en el derecho positivo continental  se presta a una observación en común: carece de  una adecuada postura metodológica para identificar  el objeto de estudio.  

Esta observación se refiere sobretodo a la  doctrina privatista: se sostiene que, a diferencia de  la postura general de las investigaciones técnicas  que trazan de manera preliminar y resuelta los  límites y la naturaleza del fenómeno estudiado, el  estudio de la doctrina debe ser el derecho positivo  vigente.  

El jurista continental asume corno presupuesto  indiscutible de su búsqueda que el derecho positivo  está constituido sólo por la ley escrita estatal y por  aquellas otras fuentes que hallan en dicha ley el reconocimiento y la medida de su validez.

Dentro del por qué de esta postura -además de  las causas ambientales e históricas manifestadas  sobretodo en el clima de la codificación francesa – podernos encontrar dos razones de fondo. La  primera basada en la idea de que la ley escrita  expresa mucho mejor que las otras fuentes las  exigencias normativas del ordenamiento. La  segunda basada en la idea de que la norma implica  un deber de obediencia, y que dicho deber sólo se  justifica por el Estado.  

Sin embargo, sostenernos que estas razones no  justifican el apriorismo del jurista continental.  

Respecto de la preferencia a la ley escrita estatal,  debe observarse que el problema del conocimiento  del derecho positivo implica saber cuál es el derecho  vigente y no cual sería el derecho preferible.

La exigencia al deber de obediencia, en cambio,  no es del todo clara. El considerar un deber moral  de obediencia desborda el campo de acción del  derecho positivo. Pero, si en lugar de eso, se busca  considerar la posición del individuo como  destinatario de las sanciones conexas a la norma,  esta posición debería determinarse con relación a  la norma jurídica en los efectivos términos en que  esa se inserta a la realidad de su tiempo y en la que  se presenta para un análisis objetivo.  

Últimamente, la preocupación de la doctrina  privatista continental ha sido la de tener que  reconocerse vinculada al resultado de una postura  «de hecho» del ordenamiento jurídico, que no  adopta las formas ni la autoridad de la regla  emanada de los órganos legislativos ad hoc.  

La asunción de ese «vínculo» es más ilusoria que  real, porque al final el intérprete continental no  renuncia a su sustancial autonomía, ni siquiera al  confrontar la ley. El equívoco provocado por la a  priori posición de la doctrina continental es que: el  objeto de un estudio crítico y reconstructivo, deba  ser una fórmula escrita en lugar de un principio de  derecho que la experiencia haya demostrado como  eficaz en el ordenamiento.

[Este artículo pertenece a la Revista Derecho & Sociedad, Número 20 del año 2003]

 

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