Dante Mauricio Negro Alvarado[1]
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde siguió además estudios de posgrado en Derecho Internacional Económico. Máster en Derecho Internacional y en Derechos Humanos por la Universidad de Notre Dame, Indiana. Director del Departamento de Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Washington, D.C., y profesor en la Maestría en Protección Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de Alcalá, España. Es miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI), del Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEI-PUCP) y de la American Society of International Law. Ha escrito numerosos artículos en temasde derecho internacional y sistema interamericano.
Todo sistema jurídico de protección de los derechos humanos, incluyendo el sistema interamericano, para ser efectivo, debe basarse en un conjunto de normas lo suficientemente amplio y claro que garantice y satisfaga los intereses y necesidades de todos los grupos y colectivos de la población. Complementariamente debe contar con los mecanismos necesarios que den efectivo cumplimiento a dichas normas. Sin embargo, son las normas las que definen los alcances y límites de dicha protección. De allí su importancia.
En cuanto a la temática de la identidad de género, el único instrumento convencional dentro del sistema interamericano que se refiere a ella de manera directa y específica es la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, en cuyo artículo 1 se establece que para los efectos de dicha Convención “la discriminación puede estar basada en motivos de … sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género …” Posteriormente el artículo 4 introduce la obligación de los Estados de prevenir, eliminar, prohibir y sancionar, de acuerdo con sus normas constitucionales y con las disposiciones de dicha Convención, todos los actos y manifestaciones de discriminación e intolerancia a las que se refiere el tratado.[2]
Si bien antes de la adopción de esta Convención hubo esfuerzos por utilizar la categoría “sexo”, contenida en el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como base para la defensa contra los actos de discriminación motivados en la orientación sexual, la identidad y expresión de género, es evidente que una mención expresa en un texto convencional como el de 2013 constituye un avance significativo en la garantía de la defensa de los derechos del colectivo LGBTI+. Sin embargo, este tratado entró en vigor recientemente, el 20 de febrero de 2020, y hasta la fecha sólo ha sido ratificado por dos Estados, a saber, Uruguay en 2018, y México en 2020.
Frente a esta realidad, todos aquellos que trabajan en la promoción de los derechos humanos, se hallan ante la necesidad y el desafío de identificar alguna otra fuente del derecho internacional, distinta a la convencional, que haya generado o cristalizado normas jurídicamente vinculantes para los Estados con el propósito de lograr una defensa más efectiva de los derechos humanos de este sector de la población.
En otro artículo hemos discutido ampliamente y con detalle cómo dichas obligaciones se pueden generar a partir de las resoluciones que anualmente adopta la Asamblea General de la OEA. Estas resoluciones, no obstante ser actos de organismos internacionales, es decir soft law, y por ende no generar obligaciones jurídicas per se, sí pueden coadyuvar a la generación de una costumbre internacional debido a la manera en que son aprobadas (mayormente mediante el consenso, el cual demuestra a su vez la existencia de una opinio juris), y la conducta posterior de los Estados acorde con los estándares contenidos en dichas resoluciones.[3]
Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 24 de febrero de 2012 en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile,[4] y ante la ausencia de una base convencional específica relativa a los derechos del colectivo LGBTI+, hacía referencia a que en el sistema interamericano, la Asamblea General de la OEA había aprobado desde 2008 en sus sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la protección de las personas contra tratos discriminatorios basados en su orientación sexual e identidad de género, mediante las cuales se había exigido la adopción de medidas concretas para una protección eficaz contra actos discriminatorios. No obstante que la Corte comete un error al determinar que dichas resoluciones han “exigido” una conducta de los Estados (las resoluciones de la Asamblea General exhortan, instan, alientan, pero jamás “exigen”) y a pesar de que no desarrolla un argumento jurídico que explique la razón por la cual de dichas resoluciones se deriva una obligación concreta para el Estado chileno, vale la pena rescatar la referencia a estos instrumentos de soft law, poniendo de manifiesto así su importancia.
Esto nos hace volver la mirada hacia dichas resoluciones que, tal como refiere la Corte, en lo que se refiere a esta temática empezaron a ser aprobadas en el año 2008 aunque con un contenido sumamente general y ambiguo. En efecto, la resolución del año 2008 pone de manifiesto la preocupación de la Asamblea General por los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos relacionadas (itálica nuestra), cometidos contra individuos a causa de su orientación sexual e identidad de género. Nótese de este texto que la mera preocupación del Órgano máximo de la OEA se da únicamente con relación a las violaciones de derechos humanos en el marco de actos de violencia, pero no con relación a todas las violaciones de derechos humanos del colectivo LGBTI+, como por ejemplo, aquellos actos discriminatorios que se producen con relación al acceso a la salud, al trabajo, o simplemente aquellas situaciones que se generan a partir de actos de intolerancia. Nótese también que se hace referencia a la orientación sexual e identidad de género, más no a la expresión de género. En efecto, algunos Estados sostenían en dicha momento que si bien reconocían el derecho de las personas a su identidad de género, la expresión de dicha identidad rebasaba el ámbito de su intimidad y se extendía a la esfera pública, lo que podía atentar contra los derechos de otras personas. Finalmente, la resolución encargaba a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la OEA que incluyera en su agenda el tema “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género.”
Doce años después, en octubre de 2020, la Asamblea General de la OEA adoptó una nueva resolución sobre el tema, evidenciando un avance en el seno de la Organización en el entendimiento cabal de esta temática, así como la importancia y la necesidad de garantizar cada vez más los derechos de todos los ciudadanos de las Américas, incluyendo al colectivo LGBTI+.
Esta resolución condena (superando así la mera “preocupación” manifestada doce años antes) las violaciones y abusos de los derechos humanos que acontecen en el Hemisferio que involucran discriminación y manifestaciones de odio, así como la incitación y actos de violencia motivados por prejuicios en contra de las personas por su orientación sexual, identidad o expresión de género, o sus características sexuales (itálicas nuestras para resaltar los conceptos que amplían de manera importante las resoluciones anteriores).
Mediante esta resolución también se exhorta a los Estados miembros a que continúen fortaleciendo sus instituciones y políticas públicas para eliminar las barreras que enfrentan las personas LGBTI+ en el disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales. Asímismo se les exhorta a adoptar medidas enfocadas en prevenir, investigar y sancionar los actos de violencia y discriminación contra las personas en función de su orientación sexual, su identidad o expresión de género o sus características sexuales, y a asegurar que las víctimas de violencia y discriminación tengan acceso a la justicia en condiciones de igualdad.
También mediante esta resolución, la Asamblea General insta a los Estados miembros a que tomen medidas urgentes para promover el pleno disfrute de todos los derechos de las personas LGBTI+, incluyendo la igualdad ante la ley; a generar mecanismos institucionales para el apoyo a sus familias; a que adopten medidas que aseguren una protección efectiva de las personas intersex; y a que implementen políticas y procedimientos, según corresponda, que garanticen que las prácticas médicas con respecto a las personas intersex respeten los derechos humanos.
Estos grandes avances, no obstante, han sido paulatinos y progresivos. No se han dado de la noche a la mañana. Un examen del contenido de las resoluciones de la Asamblea General en esta materia a lo largo de los años, pone de manifiesto esta evolución no exenta de desafíos hasta llegar al texto actual.
Es evidente que un contenido así no puede ni debe pasar desapercibido para todos aquellos que trabajan en el tema de los derechos humanos, particularmente en la defensa de los derechos humanos del colectivo LGBTI+, ya que se trata de estándares mucho más elevados que los contenidos en las normas convencionales actuales, las que además vinculan a pocos Estados de la región. El reto es poder justificar adecuadamente el recurso a estas resoluciones, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional.
Es evidente que las autoridades judiciales de nuestros países, así como toda autoridad pública y hasta los actores privados, tienen que cumplir con las obligaciones estatales relativas al respeto, protección y defensa de los derechos humanos. Muchas de estas obligaciones derivan directamente del derecho internacional, tanto convencional como aquel que se genera de otras fuentes formales de dicho derecho, entre ellas la costumbre internacional. La existencia de una norma consuetudinaria jurídicamente vinculante se determina con la prueba de dos elementos fundamentales: la práctica generalizada en el tiempo y en el espacio (elemento objetivo), junto con la opinio juris o la convicción de que dicha práctica responde a una necesidad jurídica (elemento subjetivo). Es este último elemento, que además es el de más difícil prueba en el derecho internacional, el que queda evidenciado en las resoluciones de la Asamblea General cuando son aprobadas por consenso, es decir, cuando ningún país manifiesta oposición activa durante el proceso de negociación y adopción. En estos casos estamos ante una opinio juris comunis que, aunada a una práctica consecuente por parte de cada Estado miembro, generará una obligación específica para el país de que se trate. Esta práctica puede partir de los pronunciamientos de los tribunales internos, hasta llegar a la aceptación cada vez mayor de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo que se refiere a la protección de los derechos del colectivo LGBTI+. Es importante pues que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos siga remitiendo casos a la Corte Interamericana en esta materia para seguir generando la jurisprudencia respectiva.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Los derechos humanos se deben aplicar a todos por igual, independientemente de su orientación sexual, identidad o expresión de género o características sexuales. Así pues, el goce y disfrute de los derechos humanos debe ser independiente de estas apreciaciones o circunstancias. El sistema interamericano de derechos humanos, principalmente en lo relativo a las normas que lo componen, no puede ser estudiado ni entendido de manera parcial o restrictiva, centrándose únicamente en las normas convencionales. El soft law no solamente es más rico y progresista en esta materia sino que, utilizado correctamente, puede brindar las bases para una mejor protección y garantía de los derechos humanos del colectivo LGBTI+ y de todos los habitantes de nuestra región.
[1] Las ideas vertidas por el autor en este trabajo son de su exclusiva responsabilidad y para nada comprometen a la Organización en la que trabaja.
[2] Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de la OEA, órgano máximo de dicha Organización, el 5 de junio de 2013, durante su 43 período ordinario de sesiones celebrado en La Antigua, Guatemala.
[3] Para profundizar en este tema ver: NEGRO, Dante: El Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional: Desafíos y Posibilidades para la Organización de los Estados Americanos. EN: Curso de Derecho Internacional. Comité Jurídico Interamericano, Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C., v. XLVI, 2019, pp. 29-78.
[4] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2014. Serie C No. 239.
