Eduardo Hernando Nieto
Doctor en Filosofía, profesor ordinario del departamento de Derecho de la PUCP, Coordinador del Doctorado en Derecho de la USMP. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y la Universidad de Piura. Autor de los libros “Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa” (Lima: PUCP, 2000), “Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teoría legal y teoría política” (Lima: PUCP: 2001) y “Carl Schmitt: entre el nomos y el anomos” (Santiago de Chile: Ignacio Carrrera Pinto, 2020)
El protagonismo de la justicia constitucional hoy en día es una muestra de lo relevante que resulta la interpretación constitucional en la práctica del derecho. Lógicamente esto coincide con el tipo de sociedad que se plasma hoy en el mundo Occidental dominada por el liberalismo, la sociedad comercial y la defensa de los derechos individuales. Tal sociedad que ha sido delineada desde el siglo XVIII ha llegado a su máximo desarrollo en la segunda mitad del siglo pasado tras la Segunda Guerra Mundial.
Precisamente, en el siglo pasado un jurista alemán llamado Carl Schmitt (1888- 1985) había expresado no solamente su rechazo a esta forma de sociedad sino al rumbo que iba tomando la justicia constitucional en Europa a partir de los años 20 cuando se propuso su creación de la forma que hoy se la conoce. Así pues, bajo este esquema el gran problema que surgiría sería el de la politización de la justicia, predicción que hoy parece demostrarse de manera muy clara tal y como él lo había afirmado. (Schmitt, 1998: 57)
En La Defensa de la Constitución (Schmitt, 1929) Schmitt manifestaba su rechazo respecto sistema de control de constitucionalidad de las leyes ideado en la Constitución Austriaca de 1920 bajo la guía del jurista socialdemócrata Hans Kelsen (1881- 1973).
Kelsen había sido encomendado en 1919 por el Canciller socialdemócrata de la nueva República de Austria Karl Renner a elaborar el proyecto de Constitución y también a esbozar lo que sería una nueva instancia de control de los poderes entre el Estado Federal (Bund) y los Estados o Länder, como había existido antiguamente bajo el nombre de Tribunal Imperial (De Miguel & Tajadura, 2018) . Inicialmente la propuesta solo contemplaba la resolución de conflictos de competencia , la resolución de quejas contra el Bund o los Länder que no correspondían a la justicia ordinaria entre otras y solo se incluyó la posibilidad de que el gobierno federal pudiese impugnar alguna de las leyes de los Länder por un plazo definido
Finalmente, en las discusiones de la Asamblea Constituyente se fueron haciendo diversos ajustes bajo la supervisión de Kelsen y se llegó a considerar que deberían ser consideradas iguales las normas del los Länder como las del gobierno Federal por lo que se avanzaba en dirección a la creación de un órgano concentrado que pudiese enjuiciar cualquier norma, dejándose así de lado la dimensión territorial – que le había dado nacimiento – para pasar una tesis favorable a la unidad política y la Constitución. Nacía así el moderno control de constitucionalidad de las leyes.
La lógica de Carl Schmitt – alejada completamente del constitucionalismo liberal – sin embargo, se mantenía dentro de la idea original, es decir, que la Justicia Constitucional tenía que ser exclusivamente política:
Un Tribunal federal que falle sobre las cuestiones constitucionales suscitados dentro de uno de los Estados federados, es, al mismo tiempo protector de la Constitución federal y de la del Territorio respectivo. Particularmente es defensor de la homogeneidad constitucional que es inherente a toda Confederación. (Schmitt, 1998: 105)
Cuando se planteaba entonces un litigio de naturaleza constitucional éste tendría que ser de carácter político necesariamente. El problema entonces se suscitaba cuando en la lógica de la justicia constitucional socialdemócrata (Kelsen) se pretendía enjuiciar una norma para poder determinar su constitucionalidad, pero el problema estaba en que la Constitución también iba a contener normas por lo cual se planteaba el problema de subsumir una norma a otra cuando la subsunción operaría siempre en relación a la norma con un hecho como inteligentemente lo sostenía Schmitt (1998) :
La aplicación de una norma a otra norma es algo cualitativamente distinto de la aplicación de una norma a un contenido real y la subsunción de una ley bajo otra ley (si es que acaso resulta imaginable) es algo esencialmente distinto de la subsunción del contenido concreto regulado. (84)
Entonces si la justicia constitucional no podía ser subsuntiva, iba a tener que generar otro mecanismo de razonamiento y así fue como se concebiría la ponderación, pero curiosamente el nacimiento de la ponderación en Alemania se vinculaba al derecho administrativo, es decir, tenía un manifiesto origen político. Según cuenta el profesor Ernst Forsthoff (Forsthoff, 2013) el desarrollo de la justicia constitucional después de la Segunda Guerra Mundial empieza pues de la práctica del derecho administrativo en donde claramente se manifiesta por un lado la tensión entre el poder estatal y los derechos ciudadanos y por otro la innegable presencia de la discrecionalidad como resultado de la generalidad de las normas y la peculiaridad y variedad de los casos, todo lo cual lleva entonces a que esta justicia constitucional exprese un significado político ya en su propio nacimiento. En este sentido, era indudable el requerimiento de la discrecionalidad en su ejercicio aunque con límites expresos en la ley.
El problema con el constitucionalismo contemporáneo estaría más bien en su falta reconocimiento de la discrecionalidad y también en el de rechazar cualquier límite. Esto reforzaría la tesis schmittiana del carácter político de la justicia constitucional a diferencia de la justicia ordinaria que aun intentaría mantener su carácter lógico y racional con la subsunción [1] .
La justicia constitucional, oculta entonces una realidad que es importante mostrar, su naturaleza política y en el contexto actual diríamos ideológica, convirtiendo a los constitucionalistas que siguen este modelo en ideólogos de un proyecto político que como señalé al inicio busca consolidar una sociedad liberal, comercial y en extremo individualista.
Finalmente, los recientes acontecimientos suscitados en nuestro país (disolución del Congreso, y vacancia) han mostrado no solamente los graves conflictos al interior de la sociedad sino también que estos ingenuamente pretendieron ser resueltos por la justicia constitucional como si fuese una instancia neutral en el juego, la realidad aquí mostrada señalaría más bien que tal neutralidad no es posible bajo ningún punto de vista al menos dentro de esta concepción de justicia constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
DE MIGUEL BARCENA, Josu & TAJADURA TEJADA, Javier.
2018 Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en la crisis del constitucionalismo.
Madrid: Escolar y Mayo.
FORSTHOFF, Ernst.
2013 El Estado de la sociedad industrial. Madrid: Fundación Coloquio
Europeo/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
SCHMITT, Carl
1998 La Defensa de la Constitución. Madrid, Tecnos.
SCHMITT, Carl.
2012 Posiciones ante el derecho. Madrid: Tecnos
[1] Aunque respecto a este punto Schmitt igualmente se mostraría crítico de la subsunción al considerar que el derecho no es norma sino orden concreto. (Schmitt, 2012)
