Edwin Figueroa Gutarra
Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque
Profesor Cátedra Derecho Constitucional II, Derecho Procesal Constitucional y Jurisprudencia Constitucional Universidad San Martin de Porres-
Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú
Controversias socio jurídicas de profunda raigambre han acompañado siempre la historia de la humanidad, y mientras más hondo es un conflicto jurisdiccional, mayores polémicas de fundamentación desarrollan los seres humanos. Algunas de esas discusiones sumen a la sociedad en profundos desacuerdos y la lección que al respecto extraemos es que nunca terminamos de entender la verdadera dimensión de cierto tipo de problemas con relevancia jurídica.
Los debates que se generan a la fecha, en la Corte Suprema de EE.UU., a propósito de si se cambia el eje argumentativo de la decisión Roe vs Wade, respecto a la permisividad del aborto, y si podría variar esta figura hacia una probable restricción de la misma en la democracia más añeja del mundo, constituye una muestra palpable de lo que el maestro español Manuel Atienza destaca como casos trágicos, los cuales existen junto a una tipología de casos fáciles y difíciles.
Los asuntos no complejos asumen una faceta un tanto formalista. Un razonamiento subsuntivo, en el modo silogístico que nos planteó Aristóteles en El Organón, una de sus obras cumbre, hace unos 2400 años, bien podría conducirnos, sin mayor esfuerzo, a la solución de un problema sencillo. A su vez, en el segundo escalón, los temas difíciles denotan un mayor número de variables: por ejemplo, en el ámbito del Derecho Penal, probablemente muchas víctimas, quizá muchos imputados, o bien un concurso real o ideal de delitos, serían características que exigen un estándar más alto de argumentación jurídica.
Sin perjuicio de lo acotado, es en los casos trágicos donde advertimos, como anota Atienza, dilemas morales que hacen parecer irresoluble el caso. Buscamos un ideal regulativo al respecto, en modo similar a como Hart parece brindarnos una forma de regla de reconocimiento para encontrar una respuesta satisfactoria dentro de los estándares del positivismo jurídico y, sin embargo, la respuesta correcta se aleja de nuestros propósitos, exigiéndonos subir el baremo de justificación de la decisión. Y ese estándar es más alto en función a que los criterios argumentativos para resolver un caso trágico, demandan el uso de variables más trabajadas para dar solución al caso.
Advertimos, entonces, que las reglas de literalidad se vuelven insuficientes, y que cobra vida aquella famosa pesadilla hartiana, y que se esfuma el noble sueño de una solución adecuada dentro del ordenamiento jurídico unitario, coherente y pleno que Bobbio arguye como estándares de identificación de toda pirámide de normas, en la cual la sistematicidad es un mecanismo ineludible de acción.
¿Será necesario, entonces, un juez Hércules, en el modo en que Dworkin lo plantea, es decir, que exhiba paciencia, sabidurìa, habilidad y agudeza para encontrar la respuesta correcta, que por cierto sería solo una? Alexy ya hace referencia a que la única respuesta correcta admite cinco idealizaciones: tiempo ilimitado, información ilimitada, claridad lingüística conceptual ilimitada, capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles, y carencia de perjuicios ilimitada. Sin embargo, estas son solo, como decimos, idealizaciones y arquetipos que existen suficientemente solo en el plano de los ideales jurídicos. Los jueces de carne y hueso solo somos seres falibles, sujetos expuestos a cometer muchos errores, y los jueces ideales existen únicamente en el plano de la Filosofía del Derecho.
Sin perjuicio de lo expuesto, los casos trágicos demandan respuestas concretas. No hay, en rigor, caso trágico que no pueda tener solución, pues debemos convenir en que, sin excepción, todas las incoherencias y antinomias del ordenamiento jurídico, así como las lagunas y vacíos que se generan en el Derecho, son siempre temporales.
De la misma forma, los jueces tenemos el deber ineludible, cual imperativo categórico kantiano, de dar respuesta final al caso concreto, sea fácil, difícil o trágico. Por excelencia, este último tiende a ser más intrincado, asume aristas más profundas de reflexión, pero de la misma forma, exige una respuesta final de solución del intérprete.
El aborto es un ejemplo de caso trágico manifiesto. Desde 1973, cuando la Corte Suprema de EE.UU. zanja una posición más flexible respecto a esta figura en el caso de la señora Roe contra el fiscal Wade, se ha asumido que la mujer puede disponer libremente, hasta el tercer mes, sobre la vida que lleva en su vientre. A su vez, ese plazo se extendería a seis meses, con aval del Estado, si concurre una causa que pudiera poner en peligro la vida de la madre.
La conclusión es clara: es a partir del sétimo mes que entendemos un concepto final de viabilidad de la vida en el pensamiento norteamericano. Entonces, el derecho de la mujer a decidir sobre la vida que su cuerpo alberga, en este último caso, cuando el embarazo ya ha avanzado notoriamente, es objeto de restricciones si deseara abortar, pues su propia vida corre peligro.
Desde la otra posición, el mayor número de jueces conservadores en la Corte, cuyos nombramientos fueron impulsados en los últimos años en la administración de Estado del partido republicano, hace prever una tendencia a expedir fallos más cercanos a una posición más restrictiva sobre el aborto. De esa forma, es previsible que pueda cambiar de posición la Corte Suprema de ese país. Entonces, el aborto es un tipo de dilema moral y definir estándares sobre el mismo, demanda amplias controversias argumentativas, tanto de quienes están a favor como de quienes se ubican en una posición en contra de esta figura. El debate moral es ineludible.
Esta última situación es un matiz al que no pueden sustraerse los casos trágicos y, en estos la moral es, muchas veces, una expresión de los valores en democracia del juez; otras, de sus más profundas convicciones personales. Si es verdad, como dijo Ortega y Gasset, que el hombre es su ser y sus circunstancias, pues la alegoría es de suyo válida para entender que detrás de los jueces hay también una visión idiosincrásica, como enuncia Atienza, para comprender que una decisión sobre casos trágicos no escaparía a valores determinados de los jueces sobre su formación, sus pensamientos y su forma de ver el mundo.
El dilema moral comienza en los casos trágicos en forma marcada, en tanto no puede reducirse el debate a los estándares de un caso fácil o difícil. El baremo es más alto y el intérprete debe desplegar un esfuerzo más amplio. Ya no es suficiente solo una visión estática del problema. Se hace exigible un enfoque dinámico moral de la controversia. Ya no es convincente solo el leal saber y entender del juez. El caso trágico demanda de él toda su experiencia y habilidad.
Hemos de convenir, al mismo tiempo, en que, si la posición del juzgador solo se basara en sus valores idiosincrásicos, la decisión quedaría relegada a ese ámbito que se suele llamar técnicamente, por parte de la teoría estándar de la argumentación jurídica, contexto de descubrimiento, es decir, de la sola enunciación de la posición, pero no de la justificación.
Lo acotado supra resulta particularmente delicado pues si ello ocurriere, entonces incurrimos en el denominado decisionismo judicial, esto es, nos ubicaríamos en un nivel en el cual son los criterios subjetivos del juez los que prevalecen. De ese modo, existe el riesgo de que prejuicios, sospechas o mero subjetivismo sea el matiz central de la decisión.
Los casos trágicos demandan, inexorablemente, que la decisión quede anclada en el denominado contexto de justificación, es decir, dentro de un nivel de aporte de razones, y ya no en meras explicaciones de origen, como sucede en el contexto de descubrimiento. Entonces, es necesario que las justificaciones, entendidas como las razones a aportar, exhiban, de un lado, baremos de legalidad, constitucionalidad, e incluso convencionalidad; y de otro lado, que sean la razonabilidad y la proporcionalidad los rasgos distintivos de la decisión a adoptar.
En consecuencia, podemos sumillar que una interpretación, la que alude al contexto de descubrimiento, es meramente estática, de inicio, apenas de entrada; la segunda, referida al contexto de justificación, es mutable, es evolutiva, y se acerca, con más pretensiones de corrección, a una comprensión más dinámica del Derecho, matizándose entonces, como suele denominarse a esta práctica, como un procedimiento más anclado en lo que el mundo anglosajón ha denominado una living Constitution, es decir, un estado de permanente reexpresión de los valores de los derechos fundamentales, pero en clave de progresividad y no de regresividad.
De esa forma, los casos trágicos representan una situación muy compleja para el intérprete, pero, al mismo tiempo, le ofrecen insumos y herramientas que no pretenden ser panaceas y, sin embargo, constituyen directrices de razonamiento que logran aportar más luces al brumoso horizonte que suelen deparar estos tipos de asuntos que denotan más zonas grises que panoramas de luz.
En consideración a lo antes sostenido, es importante prevamos, al examinar un problema, cuál es el nivel de complejidad que el mismo reviste. Si acaso calificara el asunto a evaluar como un caso trágico, inevitablemente los baremos de justificación son más altos, y así son necesarias la ponderación como técnica sustantiva, y el test de proporcionalidad, como criterio procedimental. No son estas figuras, por cierto, las únicas variables de solución al problema, pero, a diferencia de las salidas normativas cerradas que ofrece el positivismo jurídico, sí conllevan una gráfica argumentativa de la discrecionalidad del juez.
El Derecho siempre exhibirá aristas de complejidad. Ello deviene inevitable. Parecería ser que la ley y la jurisprudencia, cada vez más, denotaran ir cerrando los espacios indeterminados de las figuras jurídicas espinosas, y que se fueran reduciendo los márgenes de la discrecionalidad de los jueces. Al fin y al cabo, el Derecho debería apuntar a ser más predecible, convirtiéndose, como pretende enunciar Taruffo, en una expresión de fiabilidad del ordenamiento jurídico mismo, así como debería existir un mayor afianzamiento del principio de igualdad, a fin de que todos, ante un mismo problema, sean tratados de la misma forma si son iguales. A esto último apuntarían los precedentes judiciales, que no son sino mecanismos para hacer más predecible el Derecho.
Y, sin embargo, ese esfuerzo de cerrar puertas a la discrecionalidad hoy se ve rebasado por la naturaleza dinámica de los casos trágicos, los cuales añaden nuevas aristas, en forma constante, a los problemas jurídicos. De esa forma, apreciar un problema trágico parecería contradecir a Heráclito de Efeso, en el sentido de que no podemos bañarnos en un río más de una vez. Los casos trágicos nos hacen volver sobre los problemas jurídicos una y más veces.