Dr. Diego San Martín Villaverde
Profesor de Derecho de la Minería PUCP. Director del Área de Derecho Minero en Caro & Asociados
I. Introducción
La fundamentación del Derecho minero radica en conocer la regulación inherente a las obligaciones e instituciones que están en el marco legal que orienta al sector minero y demás vinculados.
En el contexto actual, no se trata sólo de conocer el alcance de las obligaciones, sino de los puntos críticos para que la cartera de proyectos mineros y las minas en curso puedan seguir en su esquema y ejecución, respectivamente.
Entre los tantos puntos críticos que existen se encuentra a la consulta previa, como una garantía necesaria para la consecución de proyectos de inversión en áreas de propiedad de pueblos indígenas y originarios.
Inmediatamente, debemos advertir de qué se trata la consulta previa y cómo se instala en el Derecho minero.
Al respecto, debemos remitirnos al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el mismo que se define como un instrumento jurídico internacional adoptado por la OIT para estimular diálogo entre gobiernos y pueblos indígenas y tribales con el fin de mejorar su situación, generalmente de pobreza.
Valga la precisión, el Estado peruano ratificó el Convenio 169 de la OIT el 17 de enero de 1994 y su vigencia se da desde el 2 de febrero de 1995.
Ahora bien, la Consulta Previa es, fundamentalmente, un proceso mediante el cual los gobiernos consultan a sus ciudadanos sobre propuestas de política o de otra índole. Sólo podrá considerarse tal, el proceso que dé a los que son consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la toma de decisión.
Actualmente, el Perú cuenta con una regulación general para la consulta previa, aplicable a todos los sectores, esto es, la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley N° 29785 y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 001-2012-MC.
II. Consulta previa y minería
Debemos atender a una duda general: ¿Se debe siempre hacer consulta previa para un proyecto minero?
El principal título habilitante en el sector minero es la concesión minera. A partir de esta, se empieza con la obtención de otros títulos habilitantes y demás con la finalidad de realizar actividad minera. Esto es lo que se llama “permisología”. En estricto, el nombre no es exactamente lo que describe la situación. Creemos firmemente que debería hablarse de “tramitología”, porque no es que sólo se necesiten permisos, sino también autorizaciones, licencias, etc.
Como fuera, la concesión minera es un derecho real sui generis; es un acto administrativo que requiere de un coadyuvante para activarse (esto es el petitorio minero) y que permite, una vez que se obtengan demás títulos habilitantes, explorar y explotar un yacimiento, por lo que se trata de un derecho de aprovechamiento.
La base se encuentra en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú de 1993:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
Así, para obtener la concesión minera debemos seguir el procedimiento ordinario minero (esencialmente, un procedimiento administrativo especial, aunque común para el Derecho minero).
En ese orden de ideas, el procedimiento ordinario minero es aquel que permite acceder a la concesión minera y se regula por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo N° 014-92-EM) y otros (Decreto Supremo N° 03-94-EM y Decreto Supremo N° 020-2020-EM).
Pues bien, la consulta previa no está prevista en el marco del procedimiento ordinario minero. Es decir, para obtener la concesión minera, la consulta a los pueblos indígenas y originarios no es un requisito. Sin embargo, la minería cuenta con otros procedimientos administrativos en los que corresponde realizar el proceso de consulta previa.
Así, surgió la Resolución Ministerial N° 403-2019-MINEM/DM, modificado por la Resolución Ministerial N° 254-2021-MINEM/DM, que dispone que el proceso de consulta previa se puede iniciar una vez emitida la certificación ambiental correspondiente y hasta antes de la autorización de los siguientes procedimientos: otorgamiento y modificación de concesión de beneficio, para la autorización para inicio/reinicio de las actividades de exploración, desarrollo, preparación, explotación (incluye plan de minado y botaderos) en concesiones mineras metálicas, no metálicas, y modificatorias, para otorgamiento y modificación de la concesión de transporte minero y de la concesión de labor general.
Donde estimamos que se genera el problema conceptual es en la comprensión (o falta de esta) de que propiedad y yacimiento no son lo mismo. Se confunde el alcance de propiedad (concepto definido en el Código Civil, artículos 923 y 954) con el de concesión minera (el 954 CC lo excluye). Debemos ser enfáticos: concesión no es propiedad civilmente hablando.
De la lectura del artículo 66 de la Constitución previamente citado, en ningún lado se dispone y tampoco debe interpretarse que los recursos naturales (donde se incluye a los minerales) son de propiedad del Estado; sino que son patrimonio de la Nación y que el dominio es que se queda con este. Nuestro país aplica la teoría dominialista.
Para ser directos: nuestra regulación separa el yacimiento del terreno superficial. De esta forma, el terreno superficial se somete al régimen de la propiedad; mientras que, el yacimiento, a la concesión.
Por tanto, si se desea llevar a cabo un proyecto minero y convertirlo en una mina, debemos seguir los lineamientos que encontramos desde la concesión minera, cuyo título precisa que deberá conseguirse la autorización del dueño del terreno superficial u obtener la propiedad o servidumbre, además de otros como la certificación ambiental, temas de recursos hídricos, trámites ante el Ministerio de Cultura, etc.
De manera tal que el sólo título de la concesión minera no permite hacer absolutamente nada.
III. Sobre el consentimiento
Debe quedar evidenciado que la propiedad y el yacimiento son distintos y que se someten a diferentes instituciones (propiedad y concesión, respectivamente).
En el supuesto de que nos encontremos en un área que corresponde a pueblos indígenas y originarios, deben aplicarse procedimientos que respeten su integridad en todo el sentido de la palabra.
Lo que es inherente a todo proyecto de inversión según la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA) es que cuenten con certificación ambiental y que se ejecute la participación ciudadana. Sin embargo, de tratarse de pueblos indígenas y originarios deberá procederse con la consulta previa siempre y cuando se determine que un acto administrativo, como es del caso en la minería, ha generado o significa una afectación directa a dicho colectivo.
El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 03326-2017, determinó, entre otros, criterios que consideramos claves:
- La consulta previa es un derecho fundamental (Considerando 41).
- La consulta previa no se aplica automáticamente, “sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios” (Considerando 70).
- La afectación directa aludida debe ser razonable (Considerando 70).
Así las cosas, deben configurarse estos aspectos, además de destacar que es el Estado quien lleva el proceso de la Consulta Previa y no la empresa o titular del derecho minero. De proceder la Consulta Previa y cumplirse, ello no quita que el titular del proyecto lleve a cabo la participación ciudadana.
Específicamente sobre el consentimiento, el profesor Gustavo Zambrano (2024, pp. 133-134) explica en qué circunstancias debe obtenerse sí o sí, ya que este configura un alto grado de negociación, desde la óptica indígena:
- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados (artículo 16°.2, Convenio 169 de la OIT).
- Cuando se considere almacenar o eliminar materiales peligrosos en territorios indígenas (artículo 29°.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).
- Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tendrán un mayor impacto dentro del territorio indígena (par. 135, sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam).
Entonces, el estudio en sí de la aplicación de la consulta previa en la minería peruana se abordaría en el escenario c) siempre que la situación así lo amerite, pues igual debe considerarse el criterio dispuesto por el Tribunal Constitucional en cuanto a la razonabilidad que la afectación sostenga.
IV. Conclusiones:
El artículo 66 de nuestra Constitución, la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse, bajo ningún criterio, implica que, de obtenerse según la normativa vigente, esto es, el Texto Único Ordenado de la Ley Genera de Minería (TUO LGM), se puedan realizar inmediatamente actividades mineras sin acreditar más títulos habilitantes, certificación ambiental e incluso propiedad o posesión.
La concesión minera es un derecho real “sui generis”. No es propiedad civilmente hablando. Así, el otorgamiento de una concesión minera no genera una afectación o alteración a los derechos de los pueblos indígenas y originarios.
Sin perjuicio de que la consulta previa no esté considerada en el marco del procedimiento ordinario minero, la regulación minera sí lo contempla en los trámites más complejos y eso asegura su cumplimiento, además de dejar a salvo la participación ciudadana, por lo que debemos advertir que tanto esta última como la consulta previa, a la luz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 03326-2017 y otros posteriores, son derechos fundamentales.
Bibliografía:
Landa, C. (2023). Derecho constitucional ambiental. Lima: Palestra.
Lanegra Quispe, I. (2014). “Consulta Previa, Minería y Regulación Ambiental en la Legislación Nacional”. Derecho & Sociedad, 42, 101-112.
Merino, Roger & Carlos Quispe (2018). “Consulta previa y Participación Ciudadana en proyectos extractivos. Los límites de la gobernanza ambiental”. Policy Brief 5. Lima: Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico.
San Martín Villaverde, D. (2022). El Derecho Minero. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sentencia 310/2023. (2023, 6 de junio). Tribunal Constitucional (Ochoa Cardich, C.). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/03326-2017-AA.pdf
Zambrano, G. (2024). Derechos colectivos de los pueblos indígenas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
