Percy K. Santos Apolinario[1] y Carlos Ernesto Valdivia[2]

Abogado especialista en Derecho de Empresa por la PUCP y Graduado en Ciencias Administrativas y Contador Público por la PUCP, respectivamente

Sumario: 1. El efecto de la medida de aislamiento social y la suspensión de actividades económicas en las personas naturales y jurídicas, 2. Créditos bancarios garantizados con hipotecas, garantías mobiliarias y fideicomisos en garantía. 3. Supuestos financieros a considerar ante una refinanciación, reprogramación o reestructuración de una deuda bancaria, 4. El caso fortuito o fuerza mayor en el contexto de la pandemia covid-19 y sus implicancias frente a deudas derivadas del sistema financiero, 5.  Tratamiento concursal de las garantías reales, 6. Conclusiones y recomendaciones.

  1. El efecto de la medida de aislamiento social y la suspensión de actividades económicas en las personas naturales y jurídicas.

En un hecho completamente inusual en el Perú, desde el 15 de marzo de 2020, se viene acatando una medida de aislamiento social a causa de la pandemia del covid-19, la misma que se ha extendido hasta el 30 de junio del año en curso, y que entre otras consecuencias, ha implicado la suspensión e imposibilidad material de llevar a cabo diversas actividades económicas en todo el país.

La suspensión de actividades antes descrita, naturalmente también ha traído consigo, muy a pesar de las medidas adoptadas por el gobierno (a través del programa Reactiva Perú y del Fondo de Apoyo Empresarial para Mypes-FAE Mype), un escenario de inejecución de obligaciones en el mercado, fenómeno que también se conoce como “ruptura de la cadena de pagos” (el cliente no le paga a la empresa y ésta a su vez no le puede pagar a sus proveedores, acreedores ni a sus trabajadores); lo que termina generando a su vez, indicadores negativos en la situación financiera de la empresa en general, que en el corto y mediano plazo podría devenir en problemas de insolvencia patrimonial (imposibilidad de honrar las deudas) y potencial quiebra de diversas empresas de la economía local.

En esa línea, resulta que la situación de insolvencia antes descrita también es posible que se presente a las personas naturales con créditos hipotecarios, vehiculares, personales y/o de consumo (tarjetas de crédito), ello respecto de trabajadores independientes cuyas actividades se han visto suspendidas por la medida de aislamiento, o también respecto a trabajadores que vienen afrontando medidas de suspensión perfecta de labores, o simplemente quedaron desempleados. Todo lo cual, como es altamente probable también, generará problemas de pago, y con ello se activarán eventuales gestiones de cobranza de parte de los acreedores pertenecientes al sistema financiero (bancos, cajas de ahorro y crédito, cajas municipales, etc.).

Y por gestiones de cobranza nos referimos, entre otros, a eventuales procesos de ejecución de garantías mobiliarias, hipotecarias y/o demandas de obligación de dar suma de dinero, que pueden devenir en la ejecución del patrimonio personal del deudor; al igual que el patrimonio personal de algún accionista de las personas jurídicas, si aparte de sus deudas personales, dichos agentes del mercado actuaron como avales o fiadores de las deudas asumidas por sus empresas. Lo que no es algo inusual en el mercado financiero y normalmente es lo que los bancos, como condición para el otorgamiento y desembolso del préstamo, solicitan a los deudores.

  1. Créditos bancarios garantizados con hipotecas, garantías mobiliarias y fideicomisos en garantía.

Las personas jurídicas que acceden a un financiamiento de la banca, normalmente respaldan el pago de dichas deudas, mediante la constitución de garantías hipotecarias y/o mobiliarias. El financiamiento se materializa a través de un “contrato de crédito”, el cual lleva aparejado la emisión de un “pagaré incompleto”, el mismo que permite luego, ante el incumplimiento de pago del deudor, que el banco realice el llenado de la mencionada cambial, y ello como resultado de la elaboración y notificación al deudor, de una liquidación del saldo deudor, es decir, el documento que muestre clara e indubitablemente cómo así el banco llegó a determinar el  monto actual de la deuda; mostrando el capital del mismo, los intereses compensatorios, moratorios, eventuales capitalizaciones de intereses, gastos, y precisando además las tasas de interés aplicados en dicha operación. Con esos documentos, el banco ya se encuentra habilitado para una acción judicial de ejecución de garantías.

Mención aparte merece la constitución de fideicomisos en garantía (fideicomisos bancarios) o la constitución de fideicomisos de titulización, operaciones en las cuales, una empresa o persona natural interesada en acceder a un crédito[1] (el “fideicomitente”), transfiere el “dominio fiduciario”[2] sobre la propiedad de sus bienes (muebles o inmuebles), o la titularidad de sus derechos de crédito, o derechos de propiedad intelectual e industrial o flujos de caja futuros (patrimonio fideicometido); a favor de una empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) o por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), para constituirse en dicha operación, como “entidad fiduciaria”; quien asume la administración del patrimonio antes descrito y goza de plenas facultades para una eventual ejecución extrajudicial, judicial o arbitral de los mismos, en caso de incumplimiento de pago del deudor. Así, con el resultado obtenido de dicha realización, la entidad fiduciaria cancelaría la deuda garantizada, a favor del acreedor-beneficiario; a quien se identifica como “el fideicomisario”, quien precisamente otorgó el financiamiento inicial al fideicomitente.

Cabe anotar que por regla general, el fideicomiso en garantía destaca respecto a la hipoteca, en razón a que la primera de ellas permite la posibilidad de ejecuciones extrajudiciales de inmuebles, vía venta directa; salvo que las partes hubieran pactado lo contrario, esto es, que la realización del patrimonio fideicometido se realice en vía judicial o arbitral. En el mismo sentido, el fideicomiso en garantía destaca respecto a la garantía mobiliaria, en razón a que si bien en ambos tipos de garantía se permiten la ejecución extrajudicial como regla general, en el caso de las garantías mobiliarias, siempre existe el riesgo de la no recuperación de la posesión (física) de los bienes muebles, para hacer efectiva la ejecución extrajudicial. Lo que al final obliga al acreedor garantizado, a tener que acudir necesariamente a la vía judicial o arbitral. Situación que es menos probable que suceda en el caso del fideicomiso en garantía respecto a bienes muebles, por cuanto uno de los requisitos constitutivos de dicha garantía, desde el principio, es que la entidad fiduciaria tenga la posesión de tales bienes; ello considerando la naturaleza de los mismos[3].

  1. Supuestos financieros a considerar ante una refinanciación, reprogramación o reestructuración de una deuda bancaria.

Alternativas como la refinanciación, reprogramación o reestructuración de las deudas con entidades bancarias o financieras en general, son palabras que las personas naturales y jurídicas en el Perú vienen escuchado con mucha frecuencia, inclusive lo seguirán escuchando aún después del vencimiento del periodo de aislamiento social dictaminada por el gobierno; lo que implicará para muchos, tener que asumir tales alternativas como eventuales soluciones a un problema financiero en el que se han visto expuestos, por la suspensión de sus respectivas actividades económicas. En aras de dar más luces al respecto, comencemos por analizar el problema y luego confirmar si las alternativas antes mencionadas, en efecto constituyen verdaderas soluciones al problema.

La cuestión problemática de fondo es similar tanto para personas naturales, como para las personas jurídicas, pues se ha dado un evento por el cual “el flujo de caja” de las empresas o de las personas naturales (ingresos y egresos de efectivo, de cash) se han visto afectadas principalmente en la generación de los primeros (los ingresos) y/o en el incremento notorio de los segundos (los gastos); y ello como consecuencia de la suspensión de diversas actividades económicas a los que ya nos referimos, lo que naturalmente ha generado también, una significativa alteración de los flujos de caja proyectados al momento de asumir una determinada deuda; más aún si consideramos que muchas empresas financian su “capital de trabajo” y sus “inversiones en activos fijos” (inmuebles, maquinarias, equipos, etc.) con la asunción de deudas bancarias, en tanto las personas naturales financian la adquisición de sus viviendas, con préstamos hipotecarios, la adquisición de sus automóviles,  con créditos vehiculares; y la adquisición de bienes de consumo, mediante el uso de tarjetas de crédito otorgadas también por entidades bancarias y financieras en general.

En ese orden de ideas, y ante un escenario de incumplimiento de pagos y el eventual inicio de acciones legales de cobranza, en la banca se activa una etapa denominada “cobranza prejudicial”; en el que se habilita un espacio de negociación entre el acreedor y deudor, para encontrar una “la solución” al problema financiero presentado.

Para el momento antes descrito, entonces, el banco, ya tiene calificados a todos sus deudores en 5 categorías : NORMAL (sin atrasos de pagos o con atrasos de hasta de 30 días), CPP (crédito con problema potencial, atrasos de 31 a 60 días), DEFICIENTE, DUDOSO y PÉRDIDA (atrasos de plazos mayores según escala). Aquí cabe resaltar que esos plazos son para créditos con garantías específicas; pues tratándose de deudores por créditos de consumo (tarjetas de crédito), ante una situación de incumplimiento de pago, reciben la calificación de NORMAL,si el atraso es de hasta 8 días y es considerado CPP si el atraso es de 9 a 30 días.

Considerando las calificaciones antes descritas, entonces, se habilitan los siguientes escenarios de negociación:

  • Reprogramación de la deuda, que el banco aplica a los clientes calificados con categoría normal, con deuda vigente; es decir, con aquellos deudores que se encuentran al día en sus pagos, pero a los que se les ha presentado un evento que le impide pagar su cuota, como en efecto viene sucediendo a causa de la covid-19. En esta solución la propuesta para el deudor sería “la cuota del mes de marzo-2020 se reprograma para ser pagada en el mes siguiente o en los 6 meses siguientes”; con lo cual la entidad bancaria o financiera entiende que para poder cobrar tiene que ayudar a su cliente a sobrellevar un problema “coyuntural”.

En este punto, sin embargo, cabe tener en cuenta que si bien el pago de la cuota se difiere, los intereses que ésta genere se cobrarán en las cuotas siguientes. En la reprogramación, la calificación normal del deudor se mantiene.

  • Refinanciación de la deuda, que el banco aplica a los clientes calificados en cualquiera de las categorías antes señaladas, lo que implica que la deuda ya no se encuentra vigente, sino en mora y en atraso evidente. Una refinanciación aprobada por el banco conlleva a que se de un nuevo crédito al deudor (el cual sirve para cancelar el crédito vencido) con cuotas menores y un mayor plazo, a fin de lograr una readaptación económica del deudor. Y el banco procede de este modo, porque cuando los créditos se encuentran con atrasos, las entidades financieras se encuentran obligadas (por la Resolución SBS No.11356-2008, Reglamento para la Evaluación y Calificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones y por la Ley No. 26702, más conocida como Ley de Bancos) a registrar contablemente las denominadas “provisiones específicas”, que no vienen a ser otra cosa que gastos en la contabilidad de la entidad financiera, las cuales reducen la utilidad del acreedor perteneciente al sistema financiero, quien en este escenario tendrá que asumir un nuevo costo.

Sólo para que el lector tenga una idea, cuando un crédito pasa de calificación normal a CPP, la provisión debe ser del 5%; cuando pasa a deficiente, será del 25%; cuando pasa a dudoso será del 60% y, por último, cuando el crédito pasa a calificación de pérdida, la provisión será del 100%. En la refinanciación además, al deudor calificado como normal, se le baja a la categoría a CPP. Por esa razón, a éste cliente refinanciado –generalmente- se le cobra una tasa de interés mayor a la de la deuda original (pues como ahora se puede apreciar, el banco traslada al deudor el costo de registrar una provisión contable obligatoria).

En el escenario antes descrito el banco también obtiene una ventaja, ello porque al refinanciar las deudas de sus clientes, con calificaciones que conllevan mayores niveles de provisión, en realidad les está otorgando un “nuevo préstamo”, que al abonarse en la cuenta del cliente es inmediatamente  cargado (aplicado como pago) por el mismo importe del saldo deudor a la fecha de realizar la refinanciación; con lo que al crédito se le recalifica nuevamente como “vigente”, logrando con ello lo que se llama contablemente como una “liberación de provisiones”, que en términos aritméticos significaría una mejora de la posición del estado de situación financiera (balance general) y del estado de resultados (ganancias y pérdidas) del acreedor perteneciente al sistema financiero. Y ello sería así, por la disminución de gastos y consecuente mejora en la utilidad.

  • Reestructuración de la deuda, que el banco la aplica a los deudores sujetos a reprogramación de pagos, dentro de un esquema de un procedimiento de reestructuración patrimonial, al interior de un procedimiento concursal ordinario o preventivo. Lo que se analizará con mayor detenimiento en el punto 5 del presente artículo.

Para concluir este punto, algunas cuestiones a considerar a manera de reflexión:

  • ¿Qué ocurre si el problema del deudor, durante el plazo de la refinanciación o reprogramación deja de ser coyuntural y se convierte en una cuestión estructural? Es decir ¿qué pasa si la persona natural se queda sin trabajo? ¿qué ocurre si la empresa entra en una situación de disolución y liquidación? (Avianca y Latam acaban de acogerse a la Ley de Quiebras en los Estados Unidos) ¿qué ocurre si el core business de la empresa, empieza a decaer en el mercado? (cuál sería su futuro empresarial, si Ud. se dedicaba a la construcción de edificios de oficinas, y ahora se empieza a imponer el trabajo virtual o remoto)?
  • En otras palabras, ¿es posible que un banquero otorgue nuevos créditos o refinanciaciones a los deudores con problemas descritos en el punto anterior?
  • Actualmente hay bancos que están ofreciendo refinanciar las deudas de consumo hasta en 80 meses. ¿No es acaso dicho plazo “interminable” (no razonable), más aún si por ejemplo en el caso de las tarjetas de crédito -las tasas de interés promedio- (la Tasa Costo Efectivo Anual o TCEA) son del orden del 100% (como se puede apreciar en el Cuadro adjunto, publicitado en la página web de la SBS[4]), con la agravante de que dichos intereses se capitalizan diariamente?
Entidad TCEA(*)
BANCO DE CREDITO 105.41 %
SCOTIABANK PERU 106.39 %
BANCO FALABELLA 113.06 %
BANCO GNB 114.78 %
BANBIF 114.88 %
FINANCIERA OH S A 117.43 %
INTERBANK 119 %
CREDISCOTIA 120.66 %
BANCO RIPLEY 124.33 %
BANCO AZTECA 124.4 %
BBVA 130.09 %
BANCO PICHINCHA 131.84 %
CRAC CAT PERU 136.78 %
                              *Se registra la TCEA máxima aplicable al producto.
TCEA: Tasa de Costo Efectivo Anual
MAS INFORMACIÓN: Comisiones, Seguros, tasas moratorias y mucho más.

En atención a los escenarios antes descritos, resulta necesario también preguntarse lo siguiente:

  • La refinanciación y/o reprogramación de deudas bancarias, ¿son alternativas de solución al problema financiero del deudor, o sólo alargan un problema y generan una deuda cuyos intereses -a las tasas del mercado peruano- la hacen, en términos de probabilidad, altamente impagables?
  • La refinanciación y/o la reprogramación de deudas bancarias, ¿son verdaderos acuerdos de negociación o son propuestas unilaterales realizadas a discreción de parte del banco; bajo la amenaza de afrontar eventuales ejecuciones de garantías y/o embargos de los bienes del deudor?
  • De darse la refinanciación y/o reprogramación de la deuda, ¿el deudor está ante un acto discrecional del banco de mantener o elevar la tasa de interés respecto de aquella que fue pactada en la deuda primigenia?

Al finalizar el presente artículo, esperamos sentar las bases de aquellas herramientas legales y financieras, que le permitan al deudor, una mejor posición de negociación y/o de litigio frente a sus respectivos acreedores; pertenecientes al sistema financiero.

  1. El caso fortuito o fuerza mayor en el contexto de la pandemia covid-19 y sus implicancias frente a deudas derivadas del sistema financiero.

Comenzaremos a desarrollar este punto, teniendo en consideración que en el sistema legal peruano, un deudor obligado al cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer, podría no ejecutar tales prestaciones, o ejecutarlas parcial, tardía o defectuosamente; sin asumir responsabilidad alguna por tal actuación, que en conjunto en el presente trabajo denominaremos, “situación de inejecución de obligaciones”. Lo que no quiere decir que se trate de un “camino legal” para que el deudor se libere del cumplimiento de su prestación, en lo absoluto, sino más bien, se trata de una previsión legal para que el deudor no asuma “toda” la carga negativa o perjudicial que se podría desencadenar como consecuencia de la producción de ciertos eventos y/o circunstancias que de manera significativa afecten el flujo de caja del deudor, conminándolo al no cumplimiento del pago de su deuda; en los términos inicialmente acordados. Por dicha carga negativa o perjudicial nos referimos a las moras, penalidades, capitalización de intereses, costos de reestructuración o refinanciamiento de la deuda, riesgo de ejecución de garantías, pago de indemnizaciones, etc.

A la referida “no asunción de responsabilidad”, también se le conoce como “causas no imputables”, porque se parte de la premisa de que el deudor no puede estar obligado a cumplir una prestación que escapa a su voluntad, control y posibilidad.

Es en esa línea que resulta oportuno citar a Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso, quienes al comentar el artículo 1314º del Código Civil[5], refieren que, “…en el incumplimiento de obligaciones, la diligencia ordinaria requerida sirve para determinar la ausencia de culpa, lo que, en última instancia, deriva en la no imputabilidad por la inejecución de la obligación”[6]

En ese orden de ideas, va quedando claro que el deudor no debe asumir todas las consecuencias negativas o perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones, cuando tal situación se produjo, muy a pesar de que el deudor actuó con diligencia ordinaria requerida, esto es, tener una actuación con cuidado, con celo, con esmero, develo, todo ello además, acorde a “…reglas del arte, de la ciencia y de la técnica, que el caso en concreto exigía; en sintonía con las circunstancias de tiempo, personas y lugar”[7].

Teniendo en consideración la premisa antes descrita, ahora sí resulta oportuno analizar los supuestos de “caso fortuito y fuerza mayor”, regulado en el artículo 1315 del Código Civil[8]; advirtiendo que dichos supuestos, de ser acreditados por el deudor, también conllevaría a que dicha parte tampoco asuma todas las consecuencias perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones (moras, penalidades, capitalización de intereses, costos de reestructuración o refinanciamiento de la deuda, riesgos de ejecuciones de garantías, indemnizaciones, etc.). Y ello es así, porque el “caso fortuito” y “fuerza mayor”, per se, con diferentes matices, también constituyen causas no imputables.

En este punto resultaría conveniente citar a Felipe Osterling Parodi, quien sobre el particular refiere “…ambos eventos consisten en acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde luego, independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran, definitivamente, causas no imputables”[9].

Entonces, con lo hasta aquí descrito debe quedar claro que un deudor puede liberarse de asumir todas las mencionadas consecuencias perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones; demostrando que tales situaciones (incumplimiento, cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación), sucedieron a pesar de que el deudor actuó con la “diligencia ordinaria requerida” (1314º del Código Civil) o, en todo caso, demostrando que, cuando el deudor se disponía a cumplir con su prestación, sobrevino un evento que califique como “caso fortuito o fuerza mayor” (artículo 1315º del Código Civil). Es en este último supuesto en el que el deudor no tendrá que acreditar si su actuación fue o no diligente, sino tendrá que probar los elementos configurativos del “caso fortuito” o “fuerza mayor”, que a mayor detalle explicamos a continuación.

Al respecto, conviene anotar que por “caso fortuito” se entiende aquellos hechos provenientes de la naturaleza (la enfermedad en sí misma, declarada como pandemia covid-19; el fenómeno del niño costero, ocurrido hace no mucho en el Perú y Ecuador; terremotos o aluviones en zonas que por ejemplo nunca o de forma muy remota hubieran sucedido), a los que en doctrina -tradicionalmente- también se les identifica como hechos de Dios; en tanto un “caso de fuerza mayor”, conlleva a la verificación de un hecho provocado por el hombre o dictaminado por la Autoridad, como en efecto podría ser la medida de aislamiento social o “cuarentena” (sin posibilidad de desarrollar algunas actividades empresariales o laborales) dispuesta por el actual gobierno del estado peruano, con motivo de la covid-19; o una eventual guerra civil o actos de terrorismo.

En esa línea, por evento extraordinario debemos entender todo aquello que se caracterice por ser inédito, que no hubiera sucedido con anterioridad. En tanto lo imprevisible apunta a que, al momento de negociar los términos de un contrato, las futuras partes del mismo, ni actuando con la diligencia ordinaria debida, hubieran podido anticiparse a la producción del evento en cuestión. Por último, el evento o suceso en general calificará como irresistible, cuando habiéndose producido el mismo, el deudor de una determinada prestación (cuando ya nos encontremos en la etapa de ejecución del contrato), no tiene ninguna otra alternativa, aunque sea más onerosa, que le permita cumplir  con dicha obligación.

En relación a los parámetros para determinar en cada caso en concreto, si el evento extraordinario, en sí resultó “imprevisible” para las partes,  o “irresistible” para el deudor al momento de cumplir la prestación, y así concluir que en efecto nos encontramos ante un supuesto de “caso fortuito” o de “fuerza mayor”, y de ese modo liberar al deudor de asumir todas las consecuencias negativas o perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones, resulta pertinente lo que Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso refieren al respecto:

“…para los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, la valoración de la diligencia no se hace sobre la conducta concreta del individuo del caso específico, ya que éste incluso pudo haber obrado de manera negligente, sino que más bien se realiza para determinar qué eventos escapan a la diligencia estándar y, por lo tanto, pasan a ser supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor”[10].

A lo anterior, los citados autores agregan que “…la determinación de un evento imprevisible no se hace en función a la objetiva constatación de su efectiva previsibilidad. En realidad, lo imprevisible se define en función a la diligencia…Al igual que en el caso de la imprevisibilidad, el concepto de irresistibilidad no se determina de manera exclusivamente objetiva. Por el contrario, la determinación de un evento como irresistible se hace en función de aquello que el deudor no pudo haber evitado utilizando la diligencia estándar requerida para el caso”[11].

Con lo antes descrito podríamos concluir que tanto la “diligencia ordinaria esperada” y el “caso fortuito o fuerza mayor”, como causas no imputables a favor del deudor, si bien tienen independencia en relación a sus efectos, ya que ambas figuras, con matices diferentes logran evitar que el deudor asuma todas las consecuencias perjudiciales de una situación de inejecución de obligaciones, lo cierto es que para determinar la configuración de dos de los elementos configurativos de un “caso fortuito o de fuerza mayor” (lo imprevisible y lo irresistible), resulta necesario considerar nuevamente aspectos de debida diligencia ordinaria para la determinación de tales elementos.

La precisión antes acotada resultará imprescindible, por ejemplo, al momento de discutir en el caso de un crédito bancario, si la empresa que hipotecó su único local comercial, a efectos de acceder a un préstamo, que justo cuando se predisponía a pagar las cuotas; o aquella que se encontraba al día en sus pagos y de pronto se ve afectada notoriamente en su flujo de caja, se ven impedidas de hacerlo debido a la medida de aislamiento social dictaminada por el actual gobierno, que entre otras consecuencias, ha implicado la suspensión de atención a sus clientes por más de tres meses; y teniendo por delante, una reactivación progresiva y llena de incertidumbre.

Ante el caso planteado, se podría decir que si bien la medida de aislamiento social es extraordinario e imprevisible, tal evento podría no llegar a calificar como un evento irresistible, ya que el deudor podría realizar una dación en pago, y transferir la propiedad de su único activo al acreedor, asumiendo en suma, en dicha dación en pago, todas las consecuencias perjudiciales de la situación de incumplimiento (moras, penalidades, capitalización de intereses, nuevos intereses compensatorios, gastos de cobranza, etc.). Y ello sería así, porque en el caso planteado no se estaría configurando un supuesto de “fuerza mayor” por la falta del requisito de la “irresistibilidad”.

Es en aquellos supuestos -como el antes descrito- en el que la diligencia ordinaria debida, ayudará a delimitar, en términos de razonabilidad, hasta qué punto en el caso planteado, teniendo en consideración la realidad concreta del deudor, la medida de aislamiento social dictaminada a consecuencia de la covid-19 y la evaluación del riesgo realizado por el acreedor antes de otorgar el crédito; sí constituiría un evento irresistible para el deudor y, en consecuencia, se daría lugar a la configuración de un supuesto de caso de fuerza mayor. Y ello no para que el deudor se libere del pago de la deuda en sí, sino para no asumir todas las cargas perjudiciales que se desencadenan como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago; ello además de permitir a favor del deudor, una verdadera posibilidad de readaptación económica, lo que implicaría algo más que sólo “congelar” la generación de intereses por un determinado lapso de tiempo.

En este orden de ideas, resulta vital tomar en consideración la Sentencia T-520/03, emitida por la Corte Constitucional de la República de Colombia[12], que en el Perú sería el equivalente al Tribunal Constitucional.

En dicha sentencia, la referida corte analizó el caso de una entidad financiera que hizo exigible las obligaciones bancarias en la jurisdicción ordinaria de un comerciante, sin valorar que él había sido secuestrado y debió pagar una suma considerable de dinero para su liberación. En esta ocasión, la corte estableció el alcance del deber de solidaridad de las entidades financieras, en su condición de prestadoras de un servicio público; además de analizar los efectos de un supuesto de fuerza mayor, producto del delito de secuestro del que fue víctima el comerciante. Así, basándose en un estudio psicológico y los argumentos antes descritos, se consideró que las entidades bancarias no podrían exigir el pago de las cuotas de los créditos mientras persistía la privación de la libertad, ni durante el año siguiente de la liberación, pues éste es el periodo de tiempo que se requiere para lograr la readaptación económica y social del individuo, víctima del delito en cuestión. Por consiguiente, en dicho fallo se dispuso la suspensión de todo proceso judicial de cobranza, además de ordenar la formalización de una reestructuración de la deuda, sin intereses moratorios ni compensatorios (este último, por el periodo de secuestro y el periodo de readaptación económica), entre otros.

A lo anterior, en la citada sentencia se precisa que, además de las normales limitaciones a la libertad negocial que enfrenta ordinariamente el individuo por el sólo hecho de vivir dentro de una sociedad que acepta el sistema de mercado, existen otras circunstancias que afectan gravemente la posibilidad fáctica de cumplir sus obligaciones. Ello ha dado lugar a la incorporación de ciertas instituciones de protección a los deudores por parte de nuestra cultura jurídica romamo-germánica. Figuras como la buena fe, la fuerza mayor, el caso fortuito o la imprevisión, suponen el reconocimiento de circunstancias ajenas a la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cumplimiento de sus obligaciones o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estas instituciones imponen límites al principio de autonomía de la voluntad en materia contractual, y específicamente, al principio de pacta sunt servanda, impidiéndole al acreedor exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, difiriendo su exigibilidad, o cambiando las condiciones en que ésta había sido pactada inicialmente.

En el supuesto en particular del caso de fuerza mayor, además de la necesaria verificación de sus elementos configurativos (extraordinario, imprevisible e irresistible), en la sentencia antes descrita, se analizó también la identificación de causalidad entre el hecho alegado como caso de fuerza mayor, y la inejecución de obligaciones.

La Corte Constitucional de la República de Colombia tiene una línea jurisprudencial marcada bajo las mismas consideraciones, y como muestra de ello también se puede tener en consideración la Sentencia T-246-14[13] y la Sentencia T-015-95[14].

Llegado a este punto también resulta oportuno evaluar aquellas circunstancias en las que las entidades financieras, al momento de otorgar un financiamiento a sus clientes, incluyeron en sus respectivos contratos, una cláusula que constituya un pacto en contrario a los efectos del caso fortuito y fuerza mayor, de cuyo texto se pueda inferir que el deudor -inclusive- “aceptó” asumir el riesgo de tales causas no imputables, en relación a su obligación de pago.

Al respecto, no se descartaría la posibilidad de postular la inaplicabilidad de dicha cláusula, en el seno de un proceso judicial, arbitral o procedimiento administrativo, vía control difuso. Y ello sería factible jurídicamente, en razón a que el pacto en cuestión, primero, no sería -precisamente- resultado de una verdadera negociación de las partes (atendiendo a la naturaleza adhesiva de tales acuerdos), segundo, no se trataría de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor con alcance limitado a las partes, sino de un evento que tiene repercusión en todo el mercado peruano y con efectos transversales en toda la economía, y tercero, porque la situación de inejecución de obligaciones en el que se ve sumergido el deudor, tiene una correlación intrínseca con la salvaguarda de un interés colectivo superior, esto es, la salud pública; que a la larga también es de beneficio al acreedor perteneciente al sistema financiero. Todo lo cual mantendría sistematicidad con el principio de solidaridad económica y la naturaleza de servicio público que le corresponde al sistema financiero dentro de una economía social de mercado; lo que se canalizaría en una determinada relación obligacional, a través del principio de buena fe en la fase de ejecución contractual.

Por las consideraciones hasta aquí desarrolladas, perfectamente se puede sostener lo siguiente:

  • Que, la medida de aislamiento social dictaminada en el Perú (que a la fecha de elaboración del presente artículo supera los 100 días), ha impedido que los agentes del mercado lleven a cabo sus respectivas actividades económicas; principalmente respecto de aquellos agentes cuyos giros de negocio, en el periodo de aislamiento fueron calificados como no esenciales; que a la fecha -sin lugar a dudas- pondrán en evidencia afectaciones significativas en la generación de sus respectivos flujos de caja, lo que a priori permitiría establecer respecto a dichos agentes, la configuración de un supuesto de caso de “fuerza mayor”, que como causa no imputable les permitiría -legítimamente- no asumir todas las consecuencias negativas o perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones. Lo que se puede oponer al acreedor perteneciente al sistema financiero, a través de distintos frentes (administrativo, judicial o arbitral); para de ese modo lograr un escenario de negociación, con mejores expectativas, o en todo caso, lograr resultados exitosos en el seno de ejecuciones extrajudiciales, o de procesos judiciales o arbitrales de cobranza; o de ejecuciones de hipotecas, garantías mobiliarias o de fideicomisos en garantía.
  • Que, resultaría innecesario que el actual Congreso de la República del Perú, discuta la aprobación de un proyecto de ley que “congele” (suspenda) la exigibilidad de los pagos de aquellos créditos otorgados por las entidades del sistema financiero, por un espacio de 120 días calendarios. Medida que por cierto ha traído consigo, voces de oposición desde la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)[15] y desde el Banco Central de Reserva[16] (BCR), entidad esta última que por su lado también ha propuesto la implementación de un programa “Operaciones REPO” (similar a las realizadas para el programa Reactiva Perú) para que los bancos refinancien a tasas de interés reducidas en 2 puntos porcentuales o en un 20% de la tasa inicial, dependiendo del monto de la deuda a refinanciar. Y decimos que sería innecesaria la aprobación del mencionado proyecto de ley o de cualquier otro programa de refinanciación; porque el vigente Código Civil ya establece una figura legal perfectamente viable para lograr el mismo propósito, y en el peor escenario (si el banco y el deudor no llegan a un acuerdo), obligaría a que en cada caso en particular, sea un juez o árbitro quienes valoren si efectivamente se configuró o no un supuesto caso de fuerza mayor a causa de la medida de aislamiento social o cuarentena obligatoria; estableciendo además, una fórmula de reprogramación o refinanciación más equitativa para las partes, ya que dicha fórmula podría variar tomando en consideración, por ejemplo, las condiciones del acreedor (banco, financiera, caja municipal de ahorro y crédito, Edpyme o cooperativas), el tipo de crédito otorgado, el riesgo concreto al ahorro público, las reales posibilidades de readaptación económica del deudor, etc. Todo lo cual, como es evidente, no se lograría con la aprobación de una norma de carácter general, que establezca plazos y tasas de interés genéricos aplicables a todo tipo de empresas y/o personas naturales.
  1. Tratamiento concursal de las garantías reales.

Si el banco y su deudor no se ponen de acuerdo en las condiciones de una eventual refinanciación y/o reprogramación de la deuda, debido a que el primero de ellos no accede a reconocer en dicho escenario de negociación, las implicancias legales de un caso de fuerza mayor, como se explicó en el punto 4 del presente trabajo; es bastante probable que contra el deudor se promuevan procesos de obligación de dar suma de dinero, o procesos de ejecuciones de garantías hipotecarias y/o mobiliarias, además de procederse a la ejecución (liquidación) del patrimonio fideicometido; en aquellos supuestos en los que el deudor hubiera respaldado el pago de su deuda, a través de un fideicomiso en garantía (de tipo bancario o de titulización). En cualquiera de los casos, también es posible suponer el inicio de un procedimiento concursal, escenario en el cual el supuesto de caso de fuerza mayor, también tendrá repercusiones que la respectiva autoridad administrativa (Indecopi) tendrá que considerar, en cada caso en particular.

En un anterior trabajo, titulado “Reactiva Perú: comando para empresas fallecidas a causa de la covid-19”[17], advertimos que el referido programa de financiamiento para las empresas, tendría muchas limitaciones en relación a las mypes; y ello debido a que en el diseño de dicho programa, se delimitó el otorgamiento de los créditos para empresas que tuvieran la calificación normal o CPP, lo cual significaba que “los créditos estarían destinados para empresas que ya fueran clientes de la banca y que tuvieran créditos vigentes”; es decir un grueso sector de las empresas medianas y pequeñas tendrían una gran limitación para acceder a estos financiamientos que estarían destinados a impedir que se rompiera la cadena de pagos (ergo, que impidan una situación de inejecución de obligaciones o eventual insolvencia del deudor). Además, en el referido trabajo sostuvimos que el sistema concursal peruano necesitaba de un reajuste urgente para atender situaciones de problemas de pagos de muchas empresas.

Al ser tan notorias las advertencias antes descritas, el gobierno procedió a implementar el Fondo Empresarial para Mypes, planteando un rescate financiero mucho más focalizado, además de implementar el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC)[18], que -en realidad- constituye un procedimiento concursal preventivo, cuya solicitud, calificación de su admisión, declaratoria de inicio del procedimiento, convocatoria a los acreedores, reconocimiento de créditos e instalación de junta de acreedores, se realiza de manera virtual; con el único objetivo de que se apruebe o rechace un “Plan de Refinanciación Empresarial (PRE) ofrecido por el deudor a su acreedores, reunidos en junta.

En suma, en el supuesto de fracaso del PARC, debido a que la junta de acreedores rechaza la propuesta de refinanciamiento del deudor, se habilitan dos escenarios: i) que cada acreedor inicie su respectiva acción de cobranza ante el fuero judicial o arbitral, ejecutando las eventuales garantías que tengan a su favor; o ii) se inicie un procedimiento concursal ordinario, en cuyo seno, una vez instalada la junta de acreedores, se decidirá si el deudor tiene o no condiciones de viabilidad económica para reestructurarse; a través de la aprobación de un “Plan de Reestructuración Patrimonial”, o en todo caso, se decida la “Disolución y Liquidación del deudor”; supuesto en el cual el liquidador designado se encargará de la realización de todos los activos del deudor, para encargarse luego de pagar todas las acreencias, en el siguiente orden de prelación:

1º acreedores laborales y previsionales,

2º acreedores alimentarios,

3º acreedores garantizados (donde ingresarían los acreedores respaldados con fideicomisos en garantía, hipotecas o garantías mobiliarias). Como es evidente, tales acreedores, en un escenario de disolución y liquidación del deudor, corren el riesgo de perder sus garantías.

4º acreedores tributarios,

5º acreedores quirografarios.

Considerando el escenario antes descrito, específicamente en el caso de un  Procedimiento Concursal Preventivo (cuando se reinicie) o en el caso de un Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal, o -incluso- en un Procedimiento de Reestructuración Patrimonial (al interior de un concurso ordinario), los acreedores tendrán que evaluar entre varios aspectos, la implicancia de la configuración de un supuesto de “caso de fuerza mayor”, al momento de evaluar la aprobación de un “Acuerdo de Refinanciación”, “Plan de Refinanciación Empresarial” o de un “Plan de Reestructuración Patrimonial”; en cualquiera de los procedimientos antes descritos, porque dependiendo de ello la respectiva acreencia  de cada acreedor, en su cálculo, comprenderá o no las cargas negativas de una situación de inejecución de obligaciones, tales como los intereses moratorios, penalidades, capitalización de intereses, eventuales costos de una reestructuración o refinanciación de la deuda, etc. Todo lo cual, también será necesario que el Indecopi evalúe en cada solicitud de reconocimiento de crédito; sobre la base de los argumentos expuestos en el punto 4 del presente artículo, referidos al análisis de la “fuerza mayor”.

Por lo antes descrito es posible advertir el efecto transversal que el supuesto de fuerza mayor analizado tendrá en el corto y mediano plazo, ya sea en procedimientos judiciales o arbitrales de ejecuciones de garantías reales, o también en diferentes procedimientos concursales a los que voluntariamente se acoja el deudor o, en todo caso, sea sometido a pedido de sus acreedores.

  1. Conclusiones y recomendaciones.

Por todas las consideraciones desarrolladas en el presente trabajo, es posible arribar a las siguientes conclusiones y/o recomendaciones:

  • Muy a pesar de los esfuerzos del gobierno peruano, por impedir el desenlace de masivas situaciones de inejecución de obligaciones (ruptura de cadena de pagos), tal escenario va ser inevitable en el corto y mediano plazo para muchas empresas y personas naturales; principalmente respecto de aquellos agentes, cuyos giros de negocio tuvieron que suspenderse de manera absoluta en el periodo de aislamiento social o “cuarentena”.
  • Aquellos agentes del mercado que se vieron afectados por la medida de aislamiento social, en estos momentos vienen afrontando problemas en su flujo de caja, lo que inclusive podría prolongarse -en algunos casos- en el periodo post “cuarentena”; y ello entre otras razones, debido a que muchos agentes económicos ya venían con dificultades financieras desde meses antes de que se dictamine la referida medida de aislamiento, o en todo caso, porque el core bussines de la empresa, de cara al futuro, simplemente enfrentará un sensible decaimiento en la demanda; todo lo cual, como es evidente, desencadenará tensiones de distintos matices, entre otros, en aquellas relaciones derivadas de la obtención de un crédito del sistema financiero, con o sin respaldo de una garantía específica (fideicomisos en garantía, hipotecas, garantías mobiliarias, avales, fianzas, títulos valores incompletos, etc.).
  • Frente al escenario de tensión antes descrito, los acreedores del sistema financiero vienen planteando diversas alternativas de “solución” a sus clientes, tales como una reprogramación o refinanciamiento de la deuda; que como se explicó a detalle en el punto 3 del presente trabajo, podrían no ser verdaderas soluciones al problema, sino más bien, se trataría de alternativas que en suma, significaría asumir el pago de una deuda en condiciones completamente desproporcionales e irreales que tornarían la deuda en “impagable”, sin una verdadera consideración del efecto covid-19 en el mercado financiero peruano.
  • La situación descrita en el punto anterior se puede apreciar en la propuesta que el BCR viene planteando, al sugerir la implementación de las denominadas Operaciones REPO, con la que se pretende una refinanciación de aquellas deudas derivadas del sistema financiero. Basta con ver el caso del Banco que para el caso de tarjetas de crédito con pago en cuotas cobra 130% Tasa Efectiva Anual según la información de la SBS. Refinanciar con un descuento del 20% de la referida tasa, conllevaría –al fin de cuentas- que se aplique una TCEA (Tasa Costo Efectivo Anual) del 104%. Al respecto, cabe preguntarse entonces, si seguir pagando intereses de esa magnitud y a un plazo mucho mayor, no termina generando una deuda de alta probabilidad de no pago (por la aplicación de condiciones no razonables en este escenario de pandemia, que no perdamos de vista que no sólo no ha concluido sino que todo parece indicar que durará por un lapso de tiempo aún mucho mayor), lo que permite concluir al respecto, que dada la posible configuración de un supuesto de fuerza mayor,  a los Bancos y el resto de entidades financieras les corresponde asumir con mayor realismo su parte del costo que toda la sociedad está asumiendo; recalculando sus respectivos márgenes de utilidad, a efectos de mejorar sustancialmente la tasa de interés a aplicar a sus clientes para que éstos obtengan finalmente una refinanciación más equitativa.
  • La medida de aislamiento social o “cuarentena”, como se explicó en el punto 4 del presente trabajo, podría dar lugar, frente a muchos de los créditos otorgados por el sistema financiero, a la configuración de un supuesto de caso de “fuerza mayor”, que como causa no imputable del deudor, conllevaría a que dicha parte, en una eventual reprogramación o refinanciamiento de la deuda, no asuma las consecuencias negativas de una situación de inejecución de obligaciones, tales como las moras, penalidades, capitalización de intereses, gastos de cobranza, costos de reprogramación o refinanciamiento de la deuda, etc., lo que en todo escenario de cobro de las entidades financieras se deberá evidenciar en sus respectivas liquidaciones de saldo deudor; como condición de validez del ejercicio de su facultad de cobro.

Si el deudor fracasara ante una negociación directa en los términos descritos en el punto anterior, quedan habilitados diversos frentes (en el plano administrativo, judicial o arbitral), para que el deudor haga prevalecer la configuración de un eventual supuesto de caso de fuerza mayor, bajo los criterios desarrollados por la Corte Constitucional de la República de Colombia, que es el equivalente al Tribunal Constitucional Peruano. Con lo cual, se lograría un resultado exitoso frente a acciones de cobranza en general o de ejecuciones de fideicomisos en garantía, de hipotecas o de garantías mobiliarias, promovidos por los acreedores pertenecientes al sistema financiero.


[1] El constituyente del fideicomiso en garantía, denominado en la operación como fideicomitente, no es un rol exclusivo del propio deudor, ya que un tercero también podría transferir el dominio fiduciario de su patrimonio, en respaldo del cumplimiento de una deuda que no es suya.

[2] Comprende un derecho real especial, diferente al derecho real de propiedad, regulado en el Código Civil, y ello en razón a que el derecho real especial de dominio fiduciario que adquiere la “entidad fiduciaria”, tiene alcance limitado y condicionado a la finalidad del contrato de fideicomiso, además que el traslado del dominio fiduciario, nunca implicará una transferencia de propiedad, gravado por ejemplo, con un eventual impuesto a la alcabala (en inmuebles) o IGV (en bienes muebles).

[3] Respecto a las bondades que ofrece el fideicomiso en garantía respecto a inmuebles o bienes muebles, también es cierto que muchas veces, la conducta del deudor, a través del cuestionamiento de las liquidaciones de saldo deudor practicadas por el acreedor, y que es el soporte inicial para promover correctamente la ejecución extrajudicial de dichas garantías, en la práctica, terminan generando complicaciones operativas que finalmente obliga a que tal ejecución termine realizándose en sede judicial o arbitral. Sumado a que muchas veces también, los depositarios del patrimonio fideicometido, no dan acceso a la libre posesión de tales bienes, para hacer efectiva una eventual realización extrajudicial.

[4] https://www.sbs.gob.pe/app/retasas/paginas/retasasInicio.aspx?p=C

[5] Artículo 1314 del Código Civil.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[6] Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso. La diligencia y la inejecución de las obligaciones. Ius et veritas Nº 48, Julio 2014, p. 137.

[7] Yuri Vega Mere. Comentarios a los artículo 1319 y 1320. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI – Derecho de Obligaciones. Lima, Gaceta Jurídica; p. 909.

[8] Artículo 1315º del Código Civil.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[9] Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Volumen VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 1998; p. 199.

[10] Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso. Ob. Cit. p. 139.

[11] Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso. Ob. Cit. p. 138.

[12] Para acceder a la sentencia completa, seguir el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/t-520-03.htm

[13] Ver sentencia: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-246-14.htm

[14] Ver sentencia: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/t-015-95.htm

[15] https://elperuano.pe/noticia-sbs-advierte-26-entidades-financieras-podrian-quebrar-proyecto-para-congelar-pago-deudas-97292.aspx

[16]https://canaln.pe/actualidad/presidente-bcr-pide-al-congreso-archivar-proyecto-ley-sobre-congelamiento-deudas-n417482

[17] https://lpderecho.pe/comando-tratamiento-empresas-fallecidas-covid-19/

[18] https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-legislativo-que-crea-el-procedimiento-acelerado-de-r-decreto-legislativo-n-1511-1866264-2

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