Milton Ebert Quiroz Villalobos

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Máster en Derecho Público por la Universidad Carlos III de Madrid y en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Doctorando en el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas-UPC

I. Introducción

La clásica y genérica configuración de la democracia liberal consiste en que el poder estatal proviene de la soberanía popular y es ejercido mediante distintos órganos bajo controles mutuos, cuyo accionar está orientado a lograr una convivencia social armónica y pacífica a partir del respeto de los derechos fundamentales.

Las funciones de los órganos estatales tradicionalmente han sido consideradas como las de hacer leyes, ejecutarlas y resolver los conflictos relacionados a su cumplimiento. Esta distribución, que aparentemente representa un orden ideal para el ejercicio del poder estatal, conlleva algunos aspectos problemáticos vigentes hasta nuestros días.

En el presente trabajo nos ocuparemos de uno de estos últimos: el carácter democrático del control de constitucionalidad por parte de los tribunales. Si miramos con detenimiento el hecho que los tribunales tengan la facultad de controlar las decisiones de los poderes políticos, entonces, nos encontramos ante una contradicción con la misma esencia de la democracia, entendida como mecanismo de toma de decisiones por parte de la población (o sus representantes) a partir de la igual consideración de todos sus miembros. En otras palabras, no resulta un tema frugal que las decisiones democráticamente adoptadas, por ejemplo, por un parlamento, estén sujetas al control de los tribunales, que carecen de legitimidad democrática directa.

Los diseños institucionales producidos como resultado de las revoluciones liberales en Estados Unidos y Francia van a plantearse esta dificultad desde sus primeros momentos. Así, mientras que en el primero se defenderá el encargo a los tribunales de observar las decisiones de los órganos políticos cuando contravengan la Constitución federal, en Francia se considera que los órganos políticos, específicamente el parlamento, no está sujeto a control de los tribunales pues esto representaría ponerle límites a la voluntad del pueblo, algo considerado contrarrevolucionario en este contexto (Dippel, 2009, p. 73). A iniciativa de Sieyès se propuso, aunque termino siendo rechazada, la creación de un órgano que custodie el respeto de los principios consagrados en la Constitución francesa de 1793, el cual sería conformado por 108 miembros provenientes de espacios políticos. Es necesario indicar que en el caso de Estado Unidos también se produjo este debate, el cual se expresó en los conocidos Federalistas, de los cuales el número 78, obra de Hamilton, será el que se encargue de sustentar la necesidad de esta función en los tribunales, frente a las críticas de los llamados antifederalistas que, en este aspecto, presentaban argumentos similares a los que mencionamos en Francia.

El control de constitucionalidad de las leyes tendría un gran despliegue a partir de las ideas de Hans Kelsen (1928) durante la primera mitad del siglo pasado, consistentes en que dicho control tendría que ser realizado por un órgano de juristas profesionales, creado especialmente para esa finalidad, actuando así como un legislador negativo. La propuesta kelseniana, como se advierte, no escapa al problema planteado.

II. Vivir en una epistocracia

Luego de las guerras mundiales del siglo pasado, se entendió que el papel de los derechos contenidos en los textos constitucionales debían estar protegidos, por un lado, mediante el carácter vinculante de dichos textos y, por otro, a través de la actuación de los tribunales. Es decir, frente al peligro de que los órganos políticos adopten decisiones que atenten contra valores fundamentales de la convivencia social, se consolida la idea americana y kelseniana de que los tribunales pueden controlarlos. Se responde casi automática y acríticamente que dicho control constituye parte inevitable del orden democrático. Sin embargo, el debate se retomará a partir de la década de los 60’ bajo los planteamientos de Bickel (1962).

Los distintos autores que defienden este papel de los tribunales suelen sostener que el desempeño de los mismos logra resultados adecuados en vista que no están sujetos a presiones de tipo político y que, además, tienen un amplio conocimiento en teoría de los derechos. Así, explican, se evita que aspectos fundamentales sean decididos por mayorías en base a intereses políticos.

Estos argumentos resultan, vistos con detenimiento, en algunos casos superables y, en otros, harto discutibles. Así, no parece ser tan cierto que los miembros de los altos tribunales no estén expuestos a presiones de tipo político, más aún tomando en cuenta que, por lo general, su nombramiento es realizado en espacios políticos. Asimismo, los altos tribunales son colegiados, es decir, están conformados por más de dos integrantes, lo cual finalmente conlleva a que las decisiones, por lo general, también se tomen por mayoría.

Entonces, nos queda pendiente el argumento del mayor conocimiento de los miembros de los tribunales, lo cual nos llevaría a aceptar que nos encontramos, como dijo Lambert (1921), en el “gobierno de los jueces” o, en una epistocracia, es decir, en un gobierno de expertos como sostiene Estlund (2008, p. 7).

Es innegable que parte de la legitimidad de las decisiones de los tribunales viene sustentada en su elemento epistémico, es decir, en el valor que los conocimientos de los expertos le inyectan. Sin embargo, podemos mencionar algunas observaciones al respecto. Primero, muchas veces las cuestiones sometidas a los tribunales tienen un alto grado de contenido político o moral. Por ejemplo, pensemos en decisiones respecto a la reelección presidencial, dictado del curso de religión, corrida de toros y pelea de gallos, entre otros. Al respecto, se debe indicar que generalmente los miembros de los altos tribunales provienen de un estrato económico y cultural determinado, lo que definitivamente debilita el valor epistémico de sus decisiones, pues, aunque con matices, suelen coincidir en criterios determinantes al momento de decidir sobre temas como los indicados. En la misma línea, podría decirse que los miembros de los altos tribunales podrían presentar cierta desconexión con la realidad de la mayoría de la población, lo cual también juega en contra de la legitimidad de sus decisiones. Similar efecto causaría las presiones políticas a las que estarían sujetos.

III. Posiciones teóricas

Ante esta situación surgen una serie de teóricos que plantean visiones a favor, en contra e intermedias respecto al control de constitucionalidad realizado por los tribunales. Así, dentro de los primeros tenemos a quienes, partiendo de una definición específica de democracia, sostienen que esta es indesligable de la idea de derechos. Por tanto, éstos últimos resultan convertidos en una especie de triunfos políticos” (Dworkin, 1989, p. 37), “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli, 2011, p. 773) o “coto vedado” (Garzón, 1989). Es necesario aclarar que estas teorías presentan ideas contrapuestas cuando se refieren al carácter de los derechos. Así, para Dworkin los derechos fundamentales encuentran su fundamento en una serie de principios (morales), mientras que Ferrajoli parte de una concepción positivista. Para el primero, el procedimiento democrático es legítimo en tanto y en cuanto obtenga resultados adecuados conforme a los derechos fundamentales (visión instrumentalista), mientras que, para Ferrajoli, los derechos fundamentales (entiéndanse constitucionalizados) sirven como normas sustanciales que establecen la validez de las leyes (democracia sustancial), por lo cual se les considera como la esfera de lo indecidible (que no en el caso de las libertades, que si en el caso de los derechos sociales).

Entonces, de estas consideraciones, resulta que ambos defienden, aunque con enormes diferencias entre sí, la idea de que los tribunales deben controlar las decisiones adoptadas por los espacios políticos que contravengan los derechos fundamentales.

Frente a estas teorías, que parten de una posición robusta de los derechos y defienden un modelo de control de constitucionalidad fuerte, tenemos a las que sostienen que dicho control no es aceptable por incompatible con el ideal democrático de igual participación.

Dentro de estos últimos, quizá las ideas más difundidas han sido las del neozelandés J. Waldron (2005). Este autor plantea que en la sociedad existen desacuerdos profundos, es decir, desacuerdos sobre temas sustantivos y fundamentales (dentro de los cuales se encuentran los derechos). La manera de superar estos será mediante el procedimiento democrático, el cual posee un valor intrínseco, pues su legitimidad está dada por la igual participación de los miembros de la comunidad (derivada de la igual dignidad de las personas), no estando sujeta a los resultados obtenidos. Desde estos postulados, resulta una consecuencia lógica el rechazo al control de constitucionalidad a cargo de los tribunales.

Seguramente al observar la realidad de la gran mayoría de países en el mundo, dentro de las cuales está la peruana, surgen inmediatamente observaciones o “peros” respecto a la aplicación práctica de los postulados de Waldron. Efectivamente, es el propio autor quien en su conocido The Core of the Case Against Judicial Review (2006, p. 1360) plantea una importante salvedad al respecto. Esta consiste en que la efectividad de sus planteamientos está sujeta a ciertas condiciones. Estas últimas, de manera resumida, están referidas a la existencia de instituciones democráticas y judiciales con un funcionamiento correcto, un compromiso ciudadano y de las autoridades con la idea de derechos individuales y de las minorías y un desacuerdo profundo (pero no autointeresado) sobre el contenido de los derechos. Si estos no se cumplen, el procedimiento democrático quedaría viciado, por tanto, sería aceptable recurrir al control de constitucionalidad por parte de los tribunales.

Luego de atender los planteamientos generales de las posiciones a favor y en contra, corresponde comentar las propuestas consideras intermedias. Dentro de estas, la de Nino (2003) juega un papel estelar. Este autor considera que existen principios morales (autonomía personal, inviolabilidad y dignidad de la persona) que “constituyen una base amplia de la cual se deriva un considerable grupo de derechos individuales” (2003, p. 82). Asimismo, considera que el procedimiento democrático tiene un valor intrínseco, siempre y cuando se desarrolle en condiciones de democracia deliberativa (derechos a priori). Entonces, el procedimiento democrático (deliberativo) se convierte en el camino para garantizar decisiones que no se alejen de los principios morales. En otras palabras, los resultados serán correctos dado que fueron adoptados bajo condiciones de democracia deliberativa.

De esto se sigue que para Nino (2003, p. 271) la intervención de los tribunales mediante el control de constitucionalidad se dará tan solo en tres supuestos: 1. Cuando se trate sobre el cumplimiento de las precondiciones del proceso deliberativo, las cuales por lo general se encuentran establecidas en los textos constitucionales. 2. Cuando se considere que ha sido vulnerada la autonomía personal a través de leyes perfeccionistas (imponer aspectos de moral autorreferente) o, 3. Cuando alguna decisión, aunque democrática, impide el normal desarrollo de una práctica constitucional (o varias) normalizada en el tiempo.

IV. Diálogo y participación

Desde los postulados deliberativos han ido produciéndose modelos alternativos que, más allá de definir quién debe ostentar la última palabra respecto a la constitucionalidad de una ley (si los espacios políticos como el parlamento u órganos de expertos como los tribunales), han preferido desarrollar la idea del diálogo entre tribunales y espacios políticos. Entre los autores que más han aportado al estudio de este diseño se encuentra R. Gargarella (2014, p. 26), para quien el punto de partida debe estar ubicado en el replanteamiento de lo que se entiende por checks and balances, es decir, cambiar la idea de que los órganos que ejercen el poder estatal están en una situación de constante tensión o guerra, y entenderla como una de diálogo y colaboración. De esta manera, las decisiones de carácter sustantivo serán adoptadas mediante el procedimiento democrático en los espacios políticos. Los tribunales podrán advertir que estas atentan contra principios fundamentales, pero sin declarar su nulidad o expulsarla del ordenamiento jurídico, sino que la devolverá al foro político para que sea este quien defina si atiende la observación o insiste en su vigencia.

La experiencia paradigmática al respecto la encontramos en Canadá, en donde el Parlamento Nacional o una Asamblea Provincial pueden recurrir a la denominada cláusula del “no obstante” (notwithstanding clause), recogida en la sección 33 de la Carta de Libertades y Derechos (1962), posteriormente incorporada como parte de la Constitución canadiense (Constitución Act, 1982). A grandes rasgos, lo que se permite es la aprobación de leyes que, al amparo de dicha cláusula, quedan fuera del ámbito de revisión de los tribunales o; establecer (inicialmente por cinco años) la vigencia de una ley que ha sido declarada inconstitucional. Es decir, el parlamento recibe las consideraciones de los tribunales respecto a la constitucionalidad de una ley (si es que no se le aplicó inicialmente la cláusula), pero aquel será quien finalmente decide si la asume o no. Es necesario aclarar que el uso de esta cláusula no puede ser empleada para cualquier extremo de la Constitución, sino para los derechos contenidos en las secciones 2 y 7 a 15 de la Carta, dentro de los cuales encontramos la libertad ideológica, religiosa, la vida y la integridad, entre otros, dejando fuera de su alcance aspectos como el referido a la lengua. A la fecha, esta cláusula no ha pasado de ser una posibilidad, pues no hay casos donde se haya recurrido a su uso efectivo.

Dentro de las propuestas alternativas también podemos encontrar a aquellas que han apostado por la creación de un órgano de control de constitucionalidad que apunte a la no vulneración del ideal regulativo democrático de igual participación. Para ello recurren a la idea de la elección de sus integrantes mediante un sorteo entre los miembros de la sociedad. Respecto al elemento epistémico suelen recurrir, entre otros, al argumento de la diversidad cognitiva, es decir, a sostener que la diversidad de puntos de vista de los elegidos por sorteo garantiza que las decisiones a las que se arriba tengan un mayor valor de este elemento.

Al respecto, Nicolás Olivares (2018) ha realizado un interesante análisis sobre dos de estos autores: Spector y Ghosh. El primero propone la creación de un jurado constitucional al cual la ciudadanía pueda recurrir opcionalmente (en lugar de a un tribunal tradicional) cuando consideren que sus derechos constitucionales han sido vulnerados o para realizar interpretación constitucional. Estaría formado de 36 a 72 ciudadanos seleccionados por sorteo, y no tendrían competencia para resolver cuestiones constitucionales relativas a los procedimientos e instituciones gubernamentales.

Por su parte, Ghosh sostiene la necesidad de crear un tribunal ciudadano (jurado ciudadano) integrado por jurados elegidos por sorteo, en lugar de los tribunales tradicionales de expertos. El tribunal ciudadano estaría formado por al menos 200 jurados con capacidad para resolver asuntos relativos a violaciones de derechos individuales, quedando excluidos de su alcance los mismos temas indicados por Spector.

Por último, tenemos en este ámbito a McCormick (2011), quien retoma la figura del Tribuno del pueblo planteada por Maquiavelo. Dicho órgano estaría formado por 51 miembros elegidos por sorteo entre todos los ciudadanos, excepto aquellos que obtengan un ingreso económico considerablemente alto (para el caso de EEUU, este sería un valor neto del hogar igual o superior a $ 345,000), además podrían diseñarse métodos para incorporar representantes de grupos sociales específicos (mujeres, afrodescendientes, entre otros), recibirán una remuneración y una serie de beneficios adicionales.

Este órgano contaría con competencias para observar decisiones adoptadas por cualquiera de los órganos que ejercen el poder estatal, así como iniciar juicios políticos contra sus autoridades y convocar un referéndum nacional cuando lo consideren necesario, entre otros.

V. Conclusiones

El papel de los tribunales en lo referente al control de constitucionalidad de las leyes es una idea fijada como uno de los pilares de los Estados liberales. Las razones para ello se basan, sobre todo, en la idea de que los jueces son quienes, dada su neutralidad política y calidad de expertos (valor epistémico de sus decisiones), están más autorizados para controlar las decisiones adoptadas por mayorías políticas, inspiradas en presiones de grupo o consignas. Sin embargo, hemos comentado que la existencia de estas bondades resulta siendo refutable y, en el mejor de los casos, su presencia es contingente, mas no segura.

Debilitadas las características que justifican el papel de los tribunales como espacios delineados adecuadamente para la realización del control de constitucionalidad, corresponde plantear si no es acaso pertinente que el papel de los tribunales sea rediseñado, de manera que se refuerce su legitimidad democrática. Parte de estos rediseños plantean, como lo hace Nino, que el control de constitucionalidad será aceptable en sociedades en las cuales las condiciones democráticas básicas (de carácter deliberativo) no se cumplan, los espacios políticos adopten decisiones perfeccionistas (regulen aspectos morales individuales), atenten contra prácticas constitucionales aceptadas o, como señala Waldron, cuando los órganos políticos y judicial no funcionen correctamente.

Finalmente, las instituciones no son inmutables, por el contrario, son expresiones de estadios culturales determinados. Entiendo que, en ese sentido, los tribunales podrían ir moviéndose hacia diseños alternativos que los acerquen hacia el ideal democrático, aunque no necesariamente a través de los modelos alternativos descritos en este trabajo. Esta sería una labor pendiente para aquellos que persiguen ese delicado equilibrio entre democracia y derecho.


Referencias

  • Bickel, A. (1962, 1986). The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the bar of politics, Yale University Press, Nueva York.
  • Dworkin, (1989). Los derechos en serio. Editorial Ariel, Barcelona.
  • D. (2008). Democratic Authority. A Philosophical Framework, Princeton University Press Princeton and Oxford, Nueva Jersey.
  • Ferrajoli, L. (2011) Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Trotta, Madrid
  • Gargarella, R. (2014) El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos [En línea]. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/2014-roberto-gargarella.pdf
  • Garzón, E. (1989) Algo más acerca del “coto vedado”, En Doxa, Nº 6. [En línea]. Disponible en: https://doxa.ua.es/article/view/1989-n6-algo-mas-acerca-del-coto-vedado
  • Kelsen, H. (1928). La garantía jurisdiccional de la Constitución. En Anuario de Derecho Público, París. [En línea] Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/31/tc.pdf
  • Lambert, E. (1921, 2010). El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en los Estados Unidos, Tecnos, Madrid.
  • McCormick, J. (2011) Machiavellian democracy. Cambridge University Press, Nueva York.
  • Nino, C. (2003) La constitución de la democracia deliberativa. Gedisa Editorial, Barcelona
  • Olivares, N. (2018) Deliverativismo republicano y control constitucional, En Cuestiones constitucionales. Revista de Derecho Constitucional, Nº. 38, enero-junio, UNAM-México. [En línea]. Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/11874
  • Waldron, J. (2005) Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons, Madrid
  • Waldron, J (2006) The Core of the Case Against Judicial Review, En The Yale Law Journal. [En línea] Disponible en: https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5011&context=ylj

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