Enrique Andrei Vigil Oliveros
Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Corporativo. Miembro de la Comisión Revisora de la Ley General de Sociedades del Ministerio de Justicia. Magister en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la Universidad de San Martin de Porres.
La nueva década del siglo XXI se ha tornado como una de las más difíciles para la sociedad, no sólo en nuestro país sino a nivel mundial. Frente a la pandemia que vivimos surge la interrogante siguiente: ¿cuál es el rol del Derecho Corporativo frente a la situación actual? La respuesta a esta pregunta tiene diversos enfoques que vale la pena señalar.
Por un lado, recordemos que el Derecho Corporativo es una disciplina jurídica que busca el funcionamiento adecuado del sector empresarial en el mercado, que conlleva a una constante verificación de los shareholders y staeholders.
La crisis sanitaria actual ha cobrado millones de víctimas a nivel mundial y además ha generado un debilitamiento en todas las economías. En el sector empresarial muchas sociedades han tenido que salir del mercado y en varios casos incluso quebrar. Frente a este escenario, la labor del Derecho Corporativo es de vital importancia: analicemos cómo, desde este campo, podemos mitigar los efectos negativos para las corporaciones y tratar de mantenerlas en el mercado.
En primer lugar, partamos que la pandemia no ha sido una externalidad negativa para todas las empresas, por cuanto siempre un fenómeno puede ser perjudicial para algunos y para otros beneficioso. Las plataformas virtuales han incrementado, por ejemplo, su demanda en el mundo, al igual que los servicios de entrega (delivery). En otros casos, el aislamiento social decretado por los gobiernos ha traído como consecuencia el cierre temporal de varios negocios o su reducción en ventas. Frente a ello, el Derecho Corporativo nos señala que la prioridad no es que una empresa crezca en el mercado, sino que se mantenga en el mismo. Por ello, es menester elegir la estrategia más idónea para mantener a las sociedades mercantiles en el mercado no sólo las que ahora con la pandemia están en buena situación, sino aquellas que pueden verse afectadas al punto de dejar de existir.
Debe verificarse en cada empresa su estructura corporativa, es decir, si cuenta, realmente, con un Gobierno Corporativo que se traduce en el conjunto de normas y principios creados para los órganos de decisión, administración y ejecución, y los stakholders como clientes, proveedores y otros agentes en el mercado. Una vez verificado este primer elemento que no necesariamente debe ser cotejado con documentos sino con toda prueba que demuestre la inclusión de normas y principios para los shareholders y stakeholders, se debe revisar el Buen Gobierno Corporativo con la finalidad de corroborar la existencia de una sinergia entre todos los actores del proceso empresarial y, en caso no sea óptimo el resultado, ver las correcciones pertinentes que quizás tengan que reestructurar incluso el gobierno corporativo.
Si el sector empresarial cree que solo con un Gobierno Corporativo y un Buen Gobierno Corporativo puede afrontarse una crisis como la actual o cualquier situación adversa, no ha comprendido el rol del Derecho Corporativo, por cuanto se requiere del tercer pilar para que las empresas se mantengan en el mercado y posteriormente piensen en un crecimiento, y ello está relacionado con la Responsabilidad Social Empresarial por cuanto la sociedad civil y los trabajadores deben estar presentes en el proceso y con las medidas socio ambientales que se tomen podemos recién crear el triángulo de defensa de las empresas frente a la crisis. Este primer objetivo del Derecho Corporativo se circunscribe en el fortalecimiento del sector empresarial a través de los tres ejes Gobierno Corporativo, Buen Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Empresarial.
En segundo lugar, teniendo los tres ejes mencionados y en constante seguimiento frente a las adversidades que pueden originarse dentro y fuera de la corporación, el Derecho Corporativo nos plantea, que este mantenimiento debe ser en el corto, mediano y largo plazo y ello es posible entre otros aspectos, con un modelo de gobierno corporativo adecuado. Los modelos corporativos existen hace muchos años, sin embargo, su vigencia es de suma importancia en la actualidad para superar las crisis que puedan darse en las sociedades mercantiles. Los modelos tradicionales como el japonés, alemán o anglosajón en su versión británica o estadounidense tienen sus propias características, pero no deben ser aplicados acorde a ellas sino por las necesidades de las empresas, por ejemplo, frente a la coyuntura de conflictos de interés entre accionistas quizás sea más conveniente los principios de modelo japonés como lealtad o podría inclinarse la estrategia en un modelo alemán de junta supervisora. Para una inversión en proyectos considerando la inactividad de las empresas o falta de recursos producto de la pandemia, podría optarse en un modelo estadounidense a través de inversión con acciones preferidas o en un modelo alemán con acciones cruzadas. En buena cuenta serán las necesidades de cada empresa las que decidirán qué modelo o modelos aplicar quizás trabajar con un modelo hibrido que sea más beneficioso a la sociedad mercantil.
En tercer lugar, el Derecho Corporativo debe contribuir con las empresas para afrontar la pandemia no sólo con estrategias internas como las dos señaladas anteriormente que apuntan más a la visión endógena empresarial, por cuanto el mantenimiento y crecimiento de la actividad económica necesita de la visión exógena también y en ese sentido las estrategias que pueden aplicarse son diversas en el mundo corporativo, desde maniobras de salvataje en suspensión de pagos o quiebra técnica como la Operación Acordeón que cada día es más frecuente en el mundo corporativo y nuestro país no es ajeno y se ha dado numerosas operaciones acordeón que tienen como principal objetivo salvar el intangible de la corporación , su prestigio, porque hay posibilidades que pueda resurgir, para ello la operación jurídica financiera cumple cuatro etapas: reducción de capital a cero, cancelación de acciones, aumento de capital con aportes frescos o créditos participativos y emisión de nuevas acciones.
Otra forma de revertir los efectos de la pandemia, es a través de la creación de una nueva sociedad mercantil previa salida ordenada del mercado, es decir: disolución, liquidación y extinción. El Derecho Corporativo ve como una opción borrón y cuenta nueva en sentido positivo para evitar mayores pérdidas que puedan producir luego la quiebra de la misma, y por ello en la relación costo – beneficio es mejor empezar de nuevo. En cuanto a las empresas que están en el mercado de valores y su salida del mercado puede acarrear consecuencias fatales para los shareholders y stakeholders, una Oferta Pública de Adquisición donde la toma de control de la misma quizás a través de una Opa Amistosa es decir con conocimiento del equipo gestor o a través de una Opa Hostil sin conocimiento del equipo gestor pueda mejorar la posición actual de la empresa y permita su mejora en el mercado.
Cabe indicar que todas las acciones que se realizan como parte del Derecho Corporativo, no son fijas sino dinámicas por cuanto depende de las condiciones que tenga cada unidad económica y las características de sus empresarios, sin tener en cuenta ello, ninguna estrategia corporativa puede dar los resultados idóneos. Tampoco se puede afirmar que las operaciones elegidas sean las correctas, por cuanto será el mercado y sobretodo el cumplimiento estricto de las mismas quienes juzguen su beneficio y aunado a ello jamás se puede referir que esa estrategia fue la mejor porque todo es perfectible en materia corporativa.
Con todo ello, éstas estrategias internas y externas son sólo algunas de las varias que se presentan en el Derecho Corporativo en beneficio de las corporaciones no sólo en época de bonanza económica sino en déficit de los sistemas por factores gubernamentales o externalidades como es el caso de la pandemia. Pensemos que puedan existir nuevas externalidades negativas quizás tan devastadoras como la que vivimos, pero el Derecho Corporativo, como está cimentado, permite afrontarlas y mitigar sus efectos.
En conclusión, el Derecho Corporativo, donde prima el interés social sobre el interés particular de los socios, puede permitir con su real funcionamiento la liquidez que necesitan las empresas para superar esta y otras crisis y su presencia como disciplina dentro del Derecho cobra más importancia cada día.
