Edison Tabra Ochoa[1]
Doctor por la Universidad de Navarra (España). Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP.
Gian Vega Carrasco
Abogado Corporativo & Laboral, Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP.
Problemática de la corrupción corporativa en las empresas públicas[2]
La corrupción corporativa hace referencia a los actos de corrupción cometidos por representantes de personas jurídicas de derecho privado que participan activamente de un ilícito o acto de corrupción. Al respecto autores como Castro, Phillips y Ansari (2020) la definen como el mal uso del cargo o la posición que posee el representante de la empresa para su propio beneficio o el de su organización (p. 960); mientras que Hostetler la conceptúa como el conjunto de sobornos que reciben los funcionarios públicos para evitar que desempeñen una labor neutral y, al contrario, favorezca determinados intereses -los suyos- (2011, p. 232). Según esta definición se puede considerar como corrupción corporativa a los actos ilícitos cometidos por sus representantes para beneficiarse o beneficiar a terceros. Esto se ha visto recientemente en casos conocidos como Lava Jato, el Club de la Construcción, entre otros que han revelado el nivel de involucramiento de las empresas en actos de corrupción a gran escala.
La mayoría de los estudios de casos han estado relacionados a empresas del sector privado; sin embargo, no se suele tomar en consideración a las empresas públicas, las cuales también están expuestas a involucrarse en la comisión de actos ligados a la corrupción corporativa[3]. Recientemente, la administración de Petróleos del Perú (PETROPERÚ) ha sido objeto de críticas por cuanto aprobó una serie de compras que presuntamente califican como actos de corrupción. Por ejemplo, la compra de biodiesel a la empresa Heaven Petroleum. Este hecho refleja la crisis de la administración en las empresas estatales y, principalmente, de su sistema de gestión anticorrupción. En otras palabras, a pesar de que la compañía cuenta con políticas de gestión interna, el uso de auditores internos y externos, la obligación de implementar cláusulas anticorrupción, un sistema de control antisoborno, programas de cumplimiento, entre otras medidas, estos no han sido capaces de garantizar una eficiente y eficaz prevención a los actos de corrupción corporativa. Por tanto, resulta importante encontrar nuevos medios óptimos adecuados para erradicar cualquier acto de gestión que pueda ser catalogado de corrupto.
Nociones conceptuales de gobierno corporativo
El gobierno corporativo se relaciona con el conjunto de normas que las empresas adoptan y cumplen como un instrumento de gobierno para mejorar su gestión, transparentar sus actividades y generar la confianza de los mercados. Asimismo, las normas o prácticas de gobierno corporativo son una sólida herramienta normativa o auto normativa que complementa al derecho societario porque ayuda a reducir potenciales riesgos de agencia en la gestión de una compañía y, con el consecuente, perjuicio para sus inversores y, eventualmente, sus demás grupos de interés. Uno de esos riesgos es la corrupción empresarial que, de producirse, crearía un potencial perjuicio para la sostenibilidad corporativa. Para prevenir ello, las compañías suelen crear e implementar su propia regulación por medio de la creación de principios, políticas, procesos, códigos de conducta, etc. que tengan como fin la reducción de potenciales casos de conductas asociadas a la corrupción empresarial.
Entre los antecedentes de las prácticas de gobierno corporativo se cuenta con el informe Cadbury (Reino Unido), las recomendaciones del American Law Institute (EE.UU.), los Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y en Desarrollo Económico (OCDE), entre otros. Para el caso de las empresas estatales se cuenta con los Lineamientos para el Buen Gobierno Corporativo de las Empresas Estatales elaborado por la Corporación Andina de Fomento (CAF), las Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas, entre otros. En el caso del Perú se cuenta con Código de Buen Gobierno Corporativo para Sociedades Peruanas y el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Empresas bajo el ámbito del FONAFE.
Estos códigos contienen normas que recomiendan la forma de gobierno para prevenir la corrupción. Así, por ejemplo, el Código de Buen Gobierno Corporativo para Sociedades Peruanas recomienda el respeto de los derechos de los accionistas y garantías para el funcionamiento adecuado de las juntas generales de accionistas. Asimismo, el código establece las funciones que deben de cumplir los directorios y las planas gerenciales, la implementación de criterios de “riesgo” y “cumplimiento” en el funcionamiento de las empresas y, por último, la implementación de políticas de transparencia. También incluye algunas sugerencias para las empresas de propiedad del estado tanto para la junta general de accionistas, el directorio y la gerencia. Además, el código recomienda la implementación del sistema de gestión de riesgos y la exigencia en el cumplimiento del principio de transparencia.
El buen gobierno corporativo en las empresas del sector público
La mención hecha al gobierno corporativo en las empresas estatales en la anterior sección merece precisar su concepto y diferenciarlo de aquella usada en las empresas privadas. Esto se debe a que el sector público encuentra mayores dificultades para poder implementar las políticas del buen gobierno. Según Nguyen, M.A. & Van Dijk, los administradores de las empresas estatales tienden a maximizar sus intereses sin riesgo alguno de que la empresa estatal pueda ser declarada insolvente o comprada por otra empresa (2012, p. 2938). Además, se suman otros problemas, tales como la falta o escasa supervisión por parte de las entidades de control público o el constante cambio de gestores y directivos en la empresa pública. Estos motivos, por tanto, no permiten la primacía de la eficiencia en la gestión, el uso indebido de los recursos de la empresa pública lo cual se refleja en el rendimiento financiero y no financiero de la empresa pública.
Otro problema es la falta de transparencia en la elección de los cargos de gestión y dirección más relevantes dentro de las empresas públicas. Este inconveniente genera que las empresas estatales cuenten con directivos que carezcan de las suficientes capacidades que les permitan desempeñar su labor profesional e independiente. En muchos casos, su elección puede obedecer a criterios políticos y de clientelismo lo cual podría influir en la imparcialidad que deben desempeñar a favor de la sostenibilidad de la empresa. O, también, podría darse la posibilidad de que el cortoplacismo de sus cargos públicos, en función al periodo de permanencia del partido de gobierno, los podría hacer cercanos a involucrarse en casos de corrupción.
Por ello, consideramos que las prácticas de gobierno corporativo en las empresas estatales deben privilegiar la reducción de riesgos de agencia asociados. Uno de ellos se asocia a la probabilidad de interferencia política en el gobierno de la empresa estatal y el otro a la distorsión de la competencia en perjuicio de la empresa privada (OECD, 2011). De estos, la interferencia política es una potencial fuente de generación de casos de corrupción. Por ende, la implementación de criterios de “transparencia” y “profesionalismo” en la labor de los órganos de gobierno de la empresa, en especial el directorio y la gerencia, pueden ser un adecuado instrumento de prevención contra la corrupción que complementa la normatividad administrativa y penal que sanciona los casos de comisión.
Al respecto, somos de la opinión de que para cada caso concreto de empresa se deben implementar y aplicar los principios del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Empresas bajo el ámbito de FONAFE en orden de prevenir la corrupción. Estos principios son la implementación de una política general de solución de conflictos (principio 2), la transparencia en la elección de los directores (principio 11), la inclusión de directores independientes (principio 16), la implementación de sistemas de gestión de riesgos (principio 27), el uso de códigos de ética (principio 28), y la difusión de información, la política de transparencia (principio 29), políticas sobre auditorías (principio 32), entre otros.
Estas normas deben complementarse con otras más de tipo autorregulatorio. Al respecto, Carr y Opi mencionan que la relación de la corrupción y el gobierno corporativo pasa por la elaboración y el cumplimiento de adecuadas normas de autorregulación (2011, p. 304). Esto significa que las normas de gobierno necesitan de normas propias que permitan que cada empresa estatal elabore e implemente reglas de combate efectivo contra la corrupción. Así, por ejemplo, destacamos aspectos como las obligaciones de los miembros del directorio, los criterios de nombramiento como director, el perfil para el cargo de director independiente, los criterios mínimos para la contratación de auditorías independientes, la forma de la elaboración y presentación de la información, entre otros.
Principios anticorrupción de gobierno corporativo para las empresas estatales
La importancia del gobierno corporativo como instrumento de prevención contra la corrupción es esencial. Boateng, Wang, Ntim y Glaister, K (2021) condujeron un estudio en 149 países donde llegaron a la conclusión de que aquellos donde las empresas habían incorporado prácticas de gobierno corporativo habían reducido sus niveles de corrupción (pp. 3870-3872). Por su parte, conforme la experiencia en Singapur, Tuan & Tuan (2016) encontraron que las empresas con órganos de dirección que contaban con directores independientes habían reducido los casos de incidencia de corrupción corporativa (p.133). Por otro lado, la experiencia en los cuerpos de dirección en Singapur demostró que aquellos directorios que contaban con mayor diversidad en su composición habían tenido un mejor desempeño y menores índices de corrupción (2016, p.134). Esta afirmación, a su vez, es confirmada por Frías-Aceituno, Rodríguez-Domínguez & García (2014).
En este sentido, consideramos la necesidad de que las empresas estatales puedan implementar sus propias normas de gobierno corporativo que promuevan una mayor lucha contra la corrupción y contando, para ello, con la colaboración activa de sus directorios. Así, en primer lugar, sugerimos la implementación de un sistema de delación o denuncias anónimas que permita detectar casos probables de corrupción y permita sancionarlos en una etapa temprana. Al respecto, la experiencia de Noruega resulta interesante ya que demostró la efectividad de su sistema de delaciones (Gottschalk & Smith, 2016). Además, la creación de un comité anticorrupción, formado en el directorio que supervise su efectividad sería interesante. Dicho comité estaría compuesto por directores independientes y, en coordinación con el secretario corporativo, se encargaría de supervisar la implementación y efectividad de los sistemas anticorrupción de la empresa estatal.
En segundo lugar, la aplicación de los criterios de “independencia” y “diversidad” en los órganos de gobierno de una empresa estatal pueden constituirse en sólidas prácticas de prevención de la corrupción empresarial. Así se destaca la normalización de prácticas como el nombramiento de directores independientes, la implementación del criterio de diversidad profesional y de género en el funcionamiento de los órganos de dirección, la presentación de información transparente financiera y no financiera, la promoción de la rendición de cuentas por parte de los órganos de dirección, entre otros. En este punto consideramos crucial que los procesos de selección de los directivos y la toma de decisiones de los órganos de gobierno, en especial de los directorios, estarán con mejores posibilidades de cumplir con los criterios de independencia profesional que acredite que su labor es resiliente a las presiones del gobierno político de turno.
Por último, consideramos oportuno recordar la importancia del fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios. Si bien, en estos momentos, las empresas estatales se encuentran en manos del Estado, cabe la posibilidad futura de incorporar a inversionistas privados. Su presencia resultaría muy estratégica ya que sus aportes de capital harían posible la inyección de liquidez necesaria que asegure el crecimiento y desarrollo de la empresa. Por ende, las políticas de buen gobierno exigen la implementación de normas de promoción de derechos de los accionistas y el uso de medios de garantía para defender sus intereses (convenios de accionistas).
Conclusiones
Indudablemente, la corrupción corporativa es un fenómeno complejo que afecta a todas las empresas y requiere medidas de prevención que complementen a aquellas normas encargadas de su sanción. En este artículo hemos propuesto algunas medidas para combatir la corrupción en las empresas estatales desde la perspectiva del gobierno corporativo. En base al estudio de experiencias comparadas, consideramos la necesidad de que cada empresa de propiedad del estado tenga la posibilidad de implementar normas propias de buen gobierno que privilegien el uso de un sistema eficaz de delación o de denuncias anónimas, la aplicación de criterios de “independencia” y “diversidad”, y, por último, el fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios.
Con estas propuestas, creemos que la labor de los órganos de gobierno, en especial los directorios, serán más resilientes a los riesgos de verse involucrados en casos de corrupción empresarial y/o de estar bajo presión de los gobiernos de turno que, en determinados casos, están asociados al pago de favores.
Bibliografía
Boateng, A., Wang, Y., Ntim, C., & Glaister, K. W. (2021). National culture, corporate governance and corruption: A cross‐country analysis. International Journal of Finance & Economics, 26(3), 3852-3874. https://doi.org/10.1002/ijfe.1991.
Carr, I. y Opi, O. (2011). Controlling corruption through corporate social responsability and corporate governance: Theory and Practice. Journal of Corporate Law Studies, 11 (2), 299-342.
Castro, P., Phillips, N. & Ansari, S. (2020). Corporate Corruption: A review and an Agenda for Future Research. Academy of Management Annals, Vol.14, N°2, 935-968.
Corporación FONAFE (2013). Código de Buen Gobierno Corporativo para las Empresas bajo el ámbito de FONAFE. Recuperado de: https://www.fonafe.gob.pe/pw_content/documentosgestion/Aprobacion/13/Doc/1%20Codigo%20bgc.pdf
Frías-Aceituno, J., Rodríguez-Domínguez, L., & García-Sánchez, I. (2014) Políticas contra la corrupción y el soborno: ¿se involucran de manera similar los consejeros en diferentes entornos corporativos? Revista Europea de Dirección y Economía de la Empresa Volume 23, Issue 1, Pages 31-42. Recuperado de: https://doi.org/10.1016/j.redee.2013.09.004
García, I., Rodríguez, L. & Gallego, I. (2008) La Influencia del Consejo de Administración en la Adopción de un Código Ético. Revista de Contabilidad, Vol 11., N°2, 93-120.
Gottschalk, P. (2020). Convenience in white-collar crime: A case study of corruption among friends in Norway. Criminal Justice Studies, 33(4), 413-424. Recuperado de: https://doi.org/10.1080/1478601X.2020.1723084
Hostetler, C. (2011). Going from bad to Good: Combating corruption on world bank-funded infraestructura projects. Yale Human Rights & Development Law Journal, 14(1), 231-272.
Naciones Unidas, (2004). United Nations Convention against Corruption. New York: Recuperado
Nguyen, T.T. and Van Dijk, M.A. (2012) Corruption, Growth, and Governance: Private vs. State-Owned Firms in Vietnam. Journal of Banking and Finance, 36, 2935-2948. Recuperado en: https://doi.org/10.1016/j.jbankfin.2012.03.027
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (2011). Directrices de la OCDE sobre el gobierno corporativo de las empresas públicas. Recuperado de: https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/48632643.pdf
Ryan, L. V. (2005). Corporate Governance and Business Ethics in North America: The State of the Art. Business & Society, 44(1), 40–73. https://doi.org/10.1177/0007650305274850
Tuan, N. V., & Tuan, N. A. (2016). Corporate Governance Structures and Performance of Firms in Asian Markets: A Comparative Analysis Between Singapore and Vietnam. Organizations and Markets in Emerging Economies, 7(2), 112-140. Recuperado de: https://doi.org/10.15388/omee.2016.7.2.14210
Referencias
[1] Profesor de la Facultad de Derecho y Escuela de Posgrado de la PUCP, Doctor por la Universidad de Navarra (España) y Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP y Gian Vega Carrasco Abogado Corporativo & Laboral, Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP.
[2] El presente trabajo es un resumen del artículo “Gobierno Corporativo y Corrupción Empresarial en las Empresas Estatales” que fue publicado en la Revista IUS ET VERITAS, (65), pp. 134-149. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202202.009
[3] En el Perú existen muchas empresas de propiedad del Estado que realizan actividades vinculadas a la prestación de servicios públicos o actividades vinculadas a objetivos estratégicos. Excepto el caso de Petróleos del Perú (PETROPERÚ), las empresas estatales se encuentran bajo la dirección del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) que actualmente tiene bajo su gestión a 35 empresas públicas adscritas, principalmente, a los rubros de energía y servicios públicos.
