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Un acercamiento al proceso de due diligence legal en las transacciones de compraventa de acciones

por PÓLEMOS
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Maria Angélica Meneses

Asociada del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Especialista en derecho bancario y financiero, financiamiento de proyectos, fusiones y adquisiciones, mercado de capitales y venture capital.


El proceso de due diligence (“DD”) legal en el marco de las transacciones de compraventa de acciones suele ser conocido como una de las etapas más laboriosas para los abogados transaccionales, donde se ve el trabajo conjunto de abogados de distintas áreas; así como del comprador, vendedor y la empresa cuyas acciones se pretenden adquirir (la “Target”). Para entender el proceso de DD legal y su importancia en las transacciones de M&A, resulta trascendental conocer acerca de las operaciones de compraventa de acciones y sus implicancias.

El objetivo de este tipo de operaciones consiste en que el comprador adquiera las acciones representativas del capital social del Target, las cuales son propiedad del accionista o los accionistas vendedores. Las acciones representan una alícuota del capital social y confieren una serie de derechos que pueden ser tanto políticos (como el derecho a votar en la junta general de accionistas del Target) o económicos (tal como el derecho a percibir dividendos). Al adquirir las acciones, y no un activo específico como podría ser un inmueble o maquinaria, el comprador está adquiriendo también el negocio del Target, lo cual incluye todos sus activos y pasivos, y, todas sus relaciones comerciales. Es de notar que, la operación puede ser por el total de las acciones del capital social del Target, por un paquete mayoritario o, por el contrario, por un porcentaje minoritario.

Dentro de las transacciones de compra de acciones se suele buscar la generación de sinergias o valor para las partes. En esta línea, los abogados transaccionales tenemos como tarea, en el proceso de DD legal, el análisis y evaluación del Target para determinar si la compra de las acciones que se pretende realmente generará las eficiencias que se esperan desde el punto de vista financiero y de negocios; o, por el otro lado, determinar si conllevará a una serie de contingencias legales de distintas índoles.

Así pues, el proceso de DD legal es el proceso de recopilación, análisis, comprensión y evaluación de los aspectos legales del Target para determinar cuáles, de existir, son los riesgos legales asociados a la potencial compra de las acciones del capital del Target. A manera de ejemplo, este proceso se asimila a acudir a una cita médica. En esta, el paciente se encontrará con un equipo médico donde cada doctor especializado revisará y analizará las distintas partes del cuerpo del paciente para ver si este tiene alguna enfermedad o condición que deba ser observada. Al final de la cita médica, los diversos doctores harán, desde su área de especialidad, un diagnóstico integral del paciente. De haber encontrado alguna enfermedad recetarán como curarla y también podrán recetar como prevenir que aparezca una nueva enfermedad inminente. 

En el marco del DD legal, al igual que el doctor le hace preguntas al paciente, es común que los abogados del potencial comprador envíen preguntas y soliciten información. En este sentido, se ve el trabajo conjunto de los abogados del comprador con los abogados del vendedor, e incluso algunas veces el Target, pues ambas partes desean que la transacción siga adelante.

En consecuencia, mientras la parte vendedora debe encargarse de proporcionar la información requerida al potencial comprador, este debe elaborar un listado detallado de toda aquella documentación necesaria para realizar el análisis de contingencias legales. En caso de los vendedores, resulta importante para promover la eficiencia en esta etapa, que la entrega de la información sea de manera clara, ordenada y suficiente. 

Es de considerar que, se dan casos donde, previo a la etapa de elaboración del DD legal por parte de los abogados del potencial comprador, el vendedor y sus abogados realizan un DD legal del Target, el cual en inglés se llama el vendor due diligence (“VDD”). Este DD legal sirve para que la parte vendedora conozca mejor a la Target y también para que pueda anticiparse y mitigar los riesgos encontrados. Asimismo, el VDD sirve como herramienta para el potencial comprador.

Los aspectos que solemos analizar y evaluar en un proceso de DD legal son variados y dependen de la industria en la que se desarrolla el Target. A continuación, se detallará algunos de los temas que se suelen revisar dentro de los tres aspectos que suelen incluirse en todos (o la mayoría) de procesos de DD:

  • Societarios: En las operaciones de compra de acciones es estrictamente necesario determinar quiénes son los propietarios de las acciones que se pretenden adquirir para lo cual resulta fundamental revisar la matrícula de acciones del Target. Asimismo, se analiza si las acciones que se pretenden comprar están sujetas a algún gravamen o si existe alguna estipulación estatutaria que limite su transferencia.
  • Legales financieros: Resulta importante revisar los estados financieros del Target a efectos de poder determinar si se encuentra en una situación patrimonial saludable; o, por el contrario, en un escenario que podría acarrear incluso su disolución.
  • Contractuales: En este punto se debe notar que, muchas veces los contratos de financiamiento, e incluso otro tipo de contratos, establecen limitaciones al cambio de control de la compañía. Esto implica que, si el vendedor pretende transferir un porcentaje de acciones del Target significativo, que podría ser el 50% de participación o un umbral menor definido en el mismo contrato, el Target debe obtener primero el consentimiento de su contraparte para no incumplir el contrato.

Asimismo, se analizan, entre otros, los siguientes: (i) tributarios para determinar si el Target ha cumplido cabalmente con las normas tributarias o existe el riesgo de que esta pueda ser sancionada por la SUNAT; (ii) inmobiliarios con el fin de conocer si se ha cumplido con las regulaciones aplicables a los inmuebles que el Target requiere para sus negocios; (iii) laborales con el objetivo de identificar incumplimientos a la normativa laboral; (iv) procesales para corroborar si hay algún litigio que pueda poner en riesgo al Target; (v) regulatorios dependiendo de la industria en la que se desenvuelve el Target; (vi) compliance a fin de asegurar el cumplimento corporativo relacionado con  la prevención de prácticas de corrupción, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, han redefinido la noción tradicional de riesgo de negocio; (vii) propiedad intelectual para analizar si el Target cuenta con los derechos, marcas y patentes que requiere para su negocio; y, (viii) seguros a fin de evaluar la idoneidad de las pólizas y la ocurrencia de siniestros.

El análisis de los distintos aspectos debe ser llevado a cabo por un equipo de abogados especializados en cada una de estas que forman parte del grupo de trabajo asignado a la operación. Si bien el abogado transaccional suele ser quien guía a este equipo al estar este inmerso en todas las etapas de la operación, todos los miembros deben conocer el desenvolvimiento del Target y el mercado en el que se desarrolla para poder brindar un análisis adecuado del mismo.

Luego de finalizar la revisión de las áreas antes mencionados, los abogados del potencial comprador redactan un informe de contingencias (red flag report) (el “Reporte”), donde explican las contingencias encontradas, sus potenciales implicancias y las maneras de mitigarlas, de ser esto posible. Es importante notar que el término “contingencia” no es un término universal que aplica a todas las transacciones, sino por el contrario debe adecuarse a cada operación. Por consiguiente, este término suele ser definido en el Reporte y estar sujeto a un umbral de materialidad detallado en el mismo. Esto coadyuva a que el potencial comprador y sus abogados pueden delimitar qué resulta significativo para una determinada la transacción.

El Reporte juega un rol fundamental en el proceso de toma de decisión para la adquisición pues funciona como una foto que revela todos los aspectos significativos a tomar en cuenta desde el punto de vista legal a una determinada fecha de corte. Gracias a este Reporte, el comprador puede decidir informadamente si desea o no llevar a cabo la transacción; y, de ser el caso, puede tener una idea clara de en qué términos y condiciones desea llevarla a cabo.

A manera de conclusión, la importancia del DD recae en que producto del mismo, el potencial comprador está en capacidad de requerir que el vendedor mitigue las contingencias encontradas antes de la adquisición de las acciones para reducir así los riesgos legales de la operación; o, por otro lado, negociar las estipulaciones contractuales necesarias a ser plasmadas en el contrato de compraventa de acciones para estar protegido de la materialización de las consecuencias y daños provenientes de las contingencias encontradas. Así, gracias al DD legal el comprador podrá negociar una fórmula para la compra de las acciones que genere las sinergias, eficiencias y/o beneficios esperados.

 

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