Clara Martínez García
Directora de la Cátedra Santander de los derechos del niño de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICAI-ICADE)
Consideraciones introductorias
La pandemia de COVID-19 ha devenido una de las crisis sanitarias más graves de la Historia reciente. La rapidez de la propagación del virus y las consecuencias fatales que provoca en la salud de las personas, sumados a la limitada capacidad de respuesta de muchos de los sistemas sanitarios nacionales han movido a los respectivos gobiernos a adoptar medidas de confinamiento más o menos estrictas según lugares y momentos. Con ello se ha limitado la libertad de movimiento de las personas (todas, adultos y personas menores de edad) y la actividad económica, reduciéndola prácticamente al mantenimiento de las llamadas actividades esenciales, es decir, las que garantizaban los suministros básicos de medicamentos, productos sanitarios y alimentos a la población y poco más. Este estado casi de coma del propio Estado, necesario para frenar al máximo y lo más rápidamente al virus está teniendo y seguirá teniendo un enorme impacto en todos los ámbitos de la vida de las personas; también, y muy especialmente, en la de los niños, niñas y adolescentes.
Las diversas respuestas por parte de los Estados deben, sin embargo, tener un denominador común: los derechos humanos y, por ende, el Estado de Derecho. Lejos de decaer, resulta más necesario que nunca recordar la plena vigencia de los derechos humanos y del principio de legalidad.
El Derecho internacional de los derechos humanos contempla la posibilidad de limitar o incluso suspender el ejercicio de los derechos humanos por razones de interés público nacional de salud pública -como puede ser la actual crisis sanitaria debida a la pandemia del COVID-19, pero ha establecido claramente que esas limitaciones o restricciones deben ser las estrictamente necesarias y limitadas al mínimo indispensable, temporales, proporcionadas a la gravedad de la situación y amparadas por un marco legislativo adecuado[1]. Puesto que la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) forma parte de los textos internacionales de derechos humanos, el análisis acerca de cómo se está llevando a cabo su concreta aplicación a las personas menores de edad debe ubicarse es ese mismo contexto.
Aunque sin duda alguna la salud pública constituye el elemento central en la actual situación de pandemia del COVID-19, la dimensión sanitaria (derecho a la salud y acceso a servicios sanitarios) no es la única que se va a ver seriamente afectada. Esta es una idea central para calibrar el grado de adecuación de la respuesta del Estado: el objetivo último es poner fin a la crisis de salud pública, pero sin olvidar los derechos humanos, en este caso, (todos) los derechos del niño.
El Comité de Derechos del Niño (en adelante, CRC) se ha referido a la gravedad de los efectos físicos, emocionales y psicológicos del impacto del COVID-19 sobre los niños y ha instado a los Estados a protegerlos[2]. Las consecuencias sociales y económicas van a dificultar -cuando no imposibilitar- el ejercicio de muchos derechos, como el acceso a servicios básicos (agua, luz, calefacción), a la propia salud (física y mental) del niño, a la educación (especialmente la de aquellos que no pueden seguir la enseñanza on line), a una alimentación saludable, a un nivel de vida digno, a no sufrir ningún tipo de violencia, a ser informados y escuchados, etc.
El derecho al juego y a la recreación en la CDN
El derecho al juego y a la recreación es también uno de los derechos que se ven gravemente afectados por la situación de pandemia, aunque, al igual que sucede en condiciones de “normalidad”, no está recibiendo del Estado el reconocimiento y promoción que merece, teniendo en cuenta la importancia central del juego para la vida y el desarrollo del niño. Las medidas de garantía y protección del derecho al juego y a la recreación son inversamente proporcionales a la importancia que tienen para la vida y el desarrollo del niño.
En su Observación General Núm. 17 el CRC define el juego como “todo comportamiento, actividad o proceso iniciado, controlado y estructurado por los propios niños; tiene lugar dondequiera y cuando quiera que se dé la oportunidad” y es “una dimensión fundamental y vital del placer de la infancia, así como un componente indispensable del desarrollo físico, social, cognitivo, emocional y espiritual” Por su parte, la recreación “consiste en actividades o experiencias escogidas voluntariamente por el niño, ya sea por la satisfacción inmediata que le brindan o por el valor personal o social que espera recabar de ellas. La recreación suele tener lugar en espacios destinados específicamente a ese fin”[3]. Ambas actividades se caracterizan por la voluntariedad, flexibilidad, creatividad, espontaneidad y es fundamental que estas notas sean siempre garantizadas.
El derecho al juego tiene una importancia enorme para el desarrollo del niño. Los niños, especialmente los de edades más tempranas, lo necesitan para su aprendizaje y desarrollo. El CRC explica así la importancia del juego y la recreación:
“El juego y la recreación son esenciales para la salud y el bienestar del niño y promueven el desarrollo de la creatividad, la imaginación y la confianza en sí mismo y en la propia capacidad, así como la fuerza y las aptitudes físicas, sociales, cognitivas y emocionales. El juego y la recreación contribuyen a todos los aspectos del aprendizaje; son una forma de participar en la vida cotidiana y tienen un valor intrínseco para los niños, por el disfrute y el placer que causan. Las investigaciones demuestran que el juego es también un elemento central del impulso espontáneo hacia el desarrollo y desempeña un papel importante en el desarrollo del cerebro, especialmente en la primera infancia. El juego y la recreación promueven la capacidad de los niños de negociar, restablecer su equilibrio emocional, resolver conflictos y adoptar decisiones. A través de ellos, los niños aprenden en la práctica, exploran y perciben el mundo que los rodea, experimentan con nuevas ideas, papeles y experiencias y, de esta forma, aprenden a entender y construir su posición social en el mundo” [4].
El derecho al juego es, además, uno de los derechos específicamente reconocidos a los niños y no a los adultos, porque lo necesitan para “aprender en la práctica, explorar y percibir el mundo que los rodea, experimentan con nuevas ideas, papeles y experiencias y, de esta forma, aprender a entender y construir su posición social en el mundo”. En suma, el juego es útil y necesario para el desarrollo holístico del niño y para su aprendizaje.
Con todo, el juego debe poder desarrollarse en condiciones adecuadas. Se puede jugar espontáneamente, y los niños lo hacen en condiciones incluso muy difíciles, pero el óptimo disfrute de ese derecho, al que aspira la CDN, debe cumplir determinadas condiciones que deben ser procuradas por los Estados. Así, por ejemplo, el no tener unos niveles de vida adecuados, vivir en condiciones de hacinamiento o de inseguridad o en entornos peligrosos o insalubres impiden un correcto ejercicio del derecho al juego. Estas circunstancias, desgraciadamente, ya se están dando y se van ver incrementados por los efectos económicos y sociales de la pandemia, afectando sin duda al derecho al juego.
Existen, además, obstáculos muy distintos que impiden el ejercicio de este derecho, algunos de los cuales han sido señalados por el CRC: la falta de reconocimiento de la importancia del juego y la recreación (muchas veces se considera tiempo perdido, improductivo), la resistencia al uso de los espacios públicos por los niños (con importantes repercusiones en la construcción de su ciudadanía), las exigencias de éxito académico, la falta de acceso a la naturaleza, especialmente en zonas urbanas con bajos ingresos, entre otros.
El derecho al juego y a la recreación en tiempos de COVID-19
La pandemia que actualmente vivimos va a plantear nuevos retos para la garantía y protección de los derechos del niño, pero también va a incidir y a agravar situaciones anteriores que no estaban bien resueltas durante la “vieja normalidad” pre-COVID-19. Es lo que sucede con el derecho al juego y a la recreación.
No es que los derechos de los niños no sean (como todos) susceptibles de ser limitados por causas de interés público, como una pandemia. La cuestión es que no se han valorado ni evaluado las consecuencias que esas restricciones tienen sobre los niños, ni se han establecido mecanismos de mitigación o de compensación de los efectos negativos que, sin duda, está ya produciendo. Con ello, no se está atendiendo a las exigencias del interés superior del niño, que impone la obligación de evaluar el impacto de toda medida que les afecte. Consecuentemente, se están viendo vulnerados algunos derechos esenciales para la vida y crecimiento de los niños, como el derecho al juego y a la recreación. Esto se agrava aún más respecto de los grupos de niños en situación de especial vulnerabilidad, como los niños y niñas con discapacidad, los niños institucionalizados o los niños en situación de extrema pobreza, que lamentablemente van a ser muchos más tras esta crisis mundial del COVID-19.
Frente a esta situación, el CRC ha instado a los Estados a que busquen soluciones alternativas y creativas para que los niños puedan disfrutar y ejercer su derecho al juego y a la recreación. Lógicamente, este derecho se ha de ver restringido a tiempos, lugares y condiciones determinadas, en función de la gravedad de las circunstancias, pero en ningún caso la restricción puede suponer su desconocimiento. Los niños han de poder salir al exterior por un tiempo limitado pero suficiente, bajo supervisión de un adulto responsable, guardando las pautas de distancia física y observando las normas de higiene. Lo que no es admisible es que no se contemple en absoluto que puedan hacerlo, desconociendo este derecho del niño.
La brevedad de los tiempos para la toma de decisiones puede, en el mejor de los casos, explicar la falta de consideración del enfoque de infancia, pero resulta difícilmente justificable si tenemos en cuenta que la CDN acaba de cumplir treinta años de vigencia y que sigue siendo aplicable en la situación de pandemia. Quizá sea incluso más necesaria que nunca, para no retroceder en los logros que tanto esfuerzo supusieron para el reconocimiento y garantía de los derechos del niño.
Referencias
[1] Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado, Las medidas de emergencia y el COVID-19: orientaciones, 27 de abril de 2020.
[2]La declaración puede consultarse en https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CRC/Shared%20Documents/1_Global/INT_CRC_STA_9095_E.pdf (página visitada el 21 de mayo de 2020).
[3] Observación General Núm. 17 (2013), sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31), CRC/CGC/17, de 17 de abril de 2013, ap. 14.
[4] Observación General Núm. 17 (2013), ap. 9.