Víctor Herrada Bazán
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Investigador contratado de la Universidad de Valladolid (España). Abogado y Máster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura.
La capitalización de créditos contra la sociedad anónima es una modalidad de aumento de capital social prevista en el art. 202, inc. 2 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS). Esta operación tiene el siguiente contexto: La sociedad es deudora en una relación obligatoria, frente a uno o más acreedores. Frente a tal situación, la sociedad acuerda con estos acreedores la extinción total o parcial de su deuda, a cambio de la adjudicación de nuevas acciones, emitidas por la sociedad, a favor de tales acreedores. De ese modo, el crédito que el acreedor tenía contra la sociedad pasa a formar parte del capital social (se “capitaliza”).
Desde un punto de vista funcional, la capitalización de créditos contra la sociedad anónima podría definirse como la extinción total o parcial de uno o varios créditos existentes contra la sociedad anónima, a cambio de la adjudicación a los respectivos acreedores de las nuevas acciones que se emitan con ese fin (Herrada Bazán, 2015, 55).
A través de la operación de capitalización, la sociedad obtiene el beneficio de que desaparece la obligatoriedad de pagar el crédito objeto de capitalización. Esto conlleva a que sus intereses dejen de devengarse y que un pasivo que exigía ser pagado inmediatamente o a un plazo determinado se convierta, como parte del capital social, en una obligación eventual y subordinada que incrementa el patrimonio neto (porque el pasivo se reduce), y que sólo se puede exigir después de pagarse las deudas sociales frente a terceros (Elías Laroza, 2015a, 705).
La Ley reconoce dos formas de capitalización de créditos (art. 202, inc. 2 LGS): la capitalización de créditos ordinarios y la conversión de obligaciones en acciones.
En el primer caso, lo que se capitaliza son créditos ordinarios, es decir, aquellos originados por el ejercicio habitual y común de las actividades empresariales, siempre que no se encuentren comprendidos dentro del régimen de los bonos de obligación (esto es, los arts. 304 y ss. LGS). Los créditos ordinarios se enmarcan en el siguiente esquema: la obligación de la sociedad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, frente a un sujeto (accionista o tercero), en virtud de una relación obligatoria (Herrada Bazán, 2015, 57).
En el segundo caso, lo que se capitaliza son bonos de obligación, es decir, títulos valores (específicamente, valores mobiliarios) emitidos masivamente por la sociedad como consecuencia de un contrato de emisión que les da origen para representar la participación en un crédito colectivo contra la sociedad (Beaumont Callirgos, 2006, 708). Estos títulos otorgan a sus titulares un estatus especial de obligacionistas. A cada uno de tales obligacionistas le corresponde, además, el pago en dinero del principal, los intereses, las primas y reajustes convenidos (Elías Laroza, 2015b, 272).
Dentro de esta segunda categoría, ha de distinguirse dos tipos de bonos de obligación: obligaciones convertibles en acciones y obligaciones no convertibles. Las obligaciones convertibles son aquellas en las que, en el contrato de emisión, se prevé un derecho de “conversión” a favor del obligacionista con cuyo ejercicio (siempre que se realice en las condiciones de capitalización previamente establecidas en el contrato referido) la sociedad está obligada a cambiar las obligaciones emitidas por acciones de nueva emisión, adjudicándoselas al obligacionista. Las obligaciones no convertibles, a diferencia de las primeras, no tienen un derecho de “conversión” pactado al momento de emitirse. Su conversión requiere, por tanto, un acuerdo entre sociedad y obligacionista y una aprobación de la junta general de accionistas (tal y como ocurre, en el común de los casos, con cualquier otro crédito de la sociedad). Las condiciones de capitalización no se encuentran consignadas previamente, sino que se trata de una decisión surgida “en el camino” (Herrada Bazán, 2015, 58-59).
Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de la capitalización de créditos contra la sociedad anónima se ha escrito mucho en la literatura científica, defendiéndose diferentes posturas: una compensación, una consolidación, una dación en pago o una novación objetiva. En mi opinión, la capitalización de créditos, como figura jurídica, puede asimilarse tanto a una novación objetiva como a una dación en pago. Se trata de una novación objetiva porque la prestación que la sociedad debe al acreedor dentro de una relación jurídica primitiva es sustituida por otra: el reconocimiento de la condición jurídica de socio, con todo lo que ello supone. También cabe asimilarse a una dación en pago pues la sociedad paga, a través de la adjudicación de acciones (es decir, a través de la entrega de un bien distinto), la obligación originaria (Herrada Bazán, 2015, 109). Y no hay problema con sostener ambas posturas a la vez, pues los conceptos jurídicos son esquemas o tipos de descripción de un fenómeno y, por eso mismo, no son categorías excluyentes. De modo ilustrativo, no son compartimentos estancos, sino que, en la mayoría de casos, mantienen una comunicación entre sí, siempre que guarden una relación reconocible y dentro del sentido común (Larenz, 1994, 445).
Como todo aumento de capital social, la capitalización de créditos contra la sociedad anónima exige el cumplimiento de determinados requisitos establecidos en la Ley (arts. 198 y ss. LGS).
Desde luego, no existe inconveniente alguno para admitir que el acuerdo de este tipo de ampliaciones de capital pueda ser adoptado en junta universal (art. 120 LGS). Por otro lado, el art. 204 LGS exige, como requisito previo a todo aumento de capital social por nuevos aportes o por capitalización de créditos, que la totalidad de las acciones suscritas hasta ese momento, sin importar la clase a la que pertenezcan, se encuentren totalmente pagadas (no solo suscritas). Esta regla tiene fundamento en el principio de correspondencia patrimonial efectiva del capital social, al tratarse de una cifra de garantía para los acreedores de la sociedad. Sin embargo, puede prescindirse de tal requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes la sociedad esté en proceso de cobranza. En este último caso, conforme al art. 68 del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante, RRS), para que pueda inscribirse el aumento de capital, tal situación debe constar expresamente en el acta del acuerdo correspondiente. Además, siempre para el caso específico de una capitalización de créditos, el art. 214, 1º párr. LGS exige un informe del directorio que sustente la conveniencia de la operación, mientras el art. 65, 2º párr. RRS requiere, para la inscripción del acuerdo en los Registros Públicos, copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado.
La capitalización de créditos requiere, además del acuerdo de la junta general de accionistas, el consentimiento del acreedor de dichos créditos (accionista o tercero). En ese contexto, la doctrina ha distinguido dos formas de capitalización de créditos: una circunstancial y otra planificada (Alfaro, 2017).
Será circunstancial cuando, en el marco de un aumento de capital social a través de nuevas aportaciones, un suscriptor de acciones que, a su vez, es acreedor de la sociedad (socio o tercero), decide oponer la deuda de aportación con el crédito que ostenta frente a la sociedad (De la Cámara Álvarez, 1996, 412). En este caso, debe tratarse de dos deudas cuyas obligaciones sean homogéneas y fungibles (lo que normalmente implicará que los créditos en oposición deban ser dinerarios), además de cumplir con los otros requisitos que la ley exige para operar la compensación unilateral o automática. Ha de notarse, sin embargo, que este supuesto no constituye un caso verdadero de aumento de capital por capitalización de créditos ex art. 202, inc. 2 LGS, sino más bien de un caso de aumento de capital por nuevos aportes ex art. 202, inc. 1 LGS en el que el desembolso del suscriptor se realiza por vía de compensación.
Por su parte, será planificada la capitalización de créditos cuando la operación como tal ha sido prevista con anterioridad al momento de adopción del acuerdo de aumento de capital social, debido a que, a través de la ampliación de capital, se busca, principalmente, extinguir determinados créditos que gravan el patrimonio de la sociedad (Herrada Bazán, 2015, 74). Este es el real supuesto de capitalización de créditos previsto en el art. 202, inc. 2 LGS y el que responde más genuinamente a las figuras de novación objetiva y de dación en pago, según lo referido líneas arriba. La planificación en cuestión se verifica al interior de la sociedad, lo que no obsta a que, en tal deliberación, tenga voz también el propio titular de los créditos objeto de capitalización (en virtud del art. 121, 3º párr. LGS) pues, como he dicho, es necesario su consentimiento para que suscriba las acciones que se han de emitir por causa del aumento de capital. De hecho, el art. 65, 2º párr. RRS exige, para la inscripción del acuerdo en Registros Públicos, que el consentimiento del acreedor conste en el acta de la junta general o, en su defecto, en documento escrito con firma legalizada que se insertará en la escritura pública, salvo que el acreedor comparezca en ésta para prestar su consentimiento
Una cuestión importante es la de determinar cómo opera, en un aumento de capital por capitalización de créditos, el derecho de suscripción preferente, por tratarse de un derecho mínimo reconocido por la Ley a todo accionista, con o sin derecho a voto (arts. 95, inc. 4 y 96, inc. 5 LGS). Este derecho se ejerce en todo aumento de capital social con emisión de nuevas acciones o en todo acto preliminar para la emisión de nuevas acciones (por ejemplo, derecho de preferencia en obligaciones convertibles ex art. 316 LGS). A través de este derecho, el accionista puede suscribir, con prioridad frente a cualquier tercero, un número de acciones o de los derechos preliminares de que se trate en cada caso (obligaciones convertibles, en el caso del art. 316 LGS), que resulte proporcional al porcentaje que representa la suma del valor nominal de las acciones que hubiera suscrito anteriormente, en el capital social (Herrada Bazán, 2015, 135).
En el caso de obligaciones convertibles en acciones, el art. 207, 3º párr. LGS determina que no existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital que se produzca como consecuencia del ejercicio del derecho de “conversión” de los obligacionistas. Ello se explica porque si los accionistas pudieran ejercer un derecho de preferencia sobre las acciones producto de la “conversión” de obligaciones convertibles, los obligacionistas verían frustrado tal derecho de conversión. Ante ello, la forma que tiene la ley para evitar que los accionistas vean reducida su participación accionaria sin su consentimiento es la de concederles la posibilidad de suscribir las obligaciones convertibles antes de su emisión, en un número tal que su conversión genere una cuantía de acciones proporcional al porcentaje de su participación social (art. 316 LGS).
En el caso de créditos ordinarios o de obligaciones no convertibles, si el acreedor del crédito objeto de capitalización es un accionista, los demás accionistas tendrán el derecho de suscribir un número de acciones tal que les permita conservar su participación en la sociedad (arts. 214, 1º párr. in fine y art. 213, 2º párr. LGS). Sin embargo, ¿qué sucede si el acreedor es un tercero? Ha de considerarse que es matemáticamente imposible que todos los accionistas conserven su participación social si un tercero entra en la sociedad como nuevo socio.
Ante ese problema, doctrina española ha planteado que no cabe reconocer, en ese supuesto, un derecho de suscripción preferente porque ello frustraría la realización de una operación que bien puede ser beneficiosa para el interés social (Sánchez Andrés, 1974, 307 y ss.; De la Cámara Álvarez, 1996, 238 y ss.). En mi opinión, sin embargo, es posible coordinar, por un lado, el interés social y, por otro lado, el derecho de suscripción preferente como derecho mínimo y legal de los accionistas. Así pues, si es tal el interés de la mayoría de socios en que se realice la capitalización de créditos en cuestión, es lógico considerar que deben ser precisamente los socios que aprueban el acuerdo de aumento de capital social los que deben renunciar a su derecho de suscripción preferente, no necesariamente de forma total, sino en una medida tal que resulte necesaria para (i) que el acreedor suscriba las acciones producto de la capitalización de su crédito; y, (ii) que los accionistas disidentes suscriban un número de acciones que les permita conservar su participación social (Herrada Bazán, 2015, 198-200).
Finalmente, como toda modificación estatutaria, el acuerdo de aumento de capital por capitalización de créditos ordinarios deberá ser elevado a escritura pública e inscrito en Registros Públicos (art. 201 LGS).
Referencias
Alfaro, Jesús (2017). “Lección: El aumento de capital por compensación de créditos”. Almacén de Derecho. Recuperado de https://almacendederecho.org/leccion-aumento-capital-compensacion-creditos
Beaumont Callirgos, Ricardo (2006). Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo, 6ª ed., Lima: Gaceta Jurídica.
De la Cámara Álvarez, Manuel (1996). El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución, Madrid: Consejo General del Notariado.
Elías Laroza, Enrique (2015a). Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, tomo 1, Lima: Gaceta Jurídica.
Elías Laroza, Enrique (2015b). Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, tomo 2, Lima: Gaceta Jurídica.
Herrada Bazán, Víctor (2015). Capitalización de créditos y derecho de suscripción preferente. Un estudio en la sociedad anónima, Lima: Palestra Editores.
Larenz, Karl (1994). Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona: Ariel.
Sánchez Andrés, Aníbal (1974). El derecho de suscripción preferente del accionista, Madrid: Civitas.
