José Francisco Espinoza Céspedes
Abogado por la Universidad de Lima, Maestro en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Estudios de Maestría en Abogacía Digital por la Universidad de Salamanca. Estudios de Doctorado en Gestión Pública. Fedatario Juramentado con Especialización en Informática (Fedatario Informático). Docente a nivel Pregrado y Posgrado. Presidente de la Asociación Iberoamericana para el Desarrollo Regional (ASIDER). Autor del Libro Contratación Electrónica, Medidas de Seguridad y Derecho Informático. Segundo Coordinador y Editor del Libro Sociocibérnetica, Informática Jurídica e Infoética. Buenas prácticas y Lecciones Aprendidas
Introducción
La presente investigación tiene por finalidad analizar las características de la valoración probatoria en un contexto de regulación de las firmas digitales y el uso de los certificados digitales, para tal efecto es fundamental resaltar que en el sistema jurídico peruano es de aplicación la Ley 27269 – Ley de Firmas y Certificados Digitales y su Reglamento aprobado por 052-2008-PCM. En dicho contexto el referido marco jurídico incide en los aspectos de valoración probatoria.
La interacción de los medios electrónicos requiere de una adecuada valoración probatoria para efectos de la generación de contextos y entornos de seguridad que permitan al juzgador un alto nivel de convicción sobre el resultado de determinada causa a partir de los medios probatorios alcanzados por las partes conforme las pautas y reglas establecidas en la materia procesal.
En pleno siglo XXI toma vital importancia el tema de la valoración probatoria en ámbitos seguros, en contextos ius informáticos, donde las partes estén en capacidad de utilizar adecuadamente el marco regulatorio previsto para la firma digital.
La valoración probatoria analiza todos aquellos elementos que van ocurriendo desde una perspectiva fáctica, por ello es fundamental analizar las circunstancias que ocurren en la realidad, las mismas que se evidencian en el marco de las situaciones y hechos generados en un ámbito temporal, por otro lado, es de vital importancia evaluar el contexto de la realidad legal a partir de las instituciones técnicas y jurídicas previstas para la identificación, autenticación e integridad de las actividades que requieran ser firmadas.
Valoración probatoria en el ciberespacio
El sistema probatorio proporciona a los magistrados las herramientas adecuadas para la correspondiente toma de decisiones jurisdiccionales a partir de los hechos analizados, en particular respecto a la materia que nos convoca que se encuentra relacionada con las actividades en el ciberespacio, donde las partes requieren plena identificación, necesitan manifestar sus voluntades acreditando su participación en un contexto donde no se afecte su autoría en las operaciones electrónicas y interacción permanente en un contexto de certificación digital.
Para efectos de la valoración probatoria de las operaciones digitales es importante determinar el contexto del no repudio, es decir, que ninguno de los interesados que incursionan e interactúan en el ciberespacio puedan rechazar y negar su participación en el proceso de vinculación electrónica, de ocurrir se afectaría seriamente la credibilidad de las actividades por medios electrónicos, generándose problemas administrativos y judiciales que afectarían el proceso de desarrollo del ciberespacio. (Bueno de Mata, 2019).
En dicho contexto, también será fundamental tener la ruta exacta de las operaciones electrónicas a través de los mecanismos de trazabilidad que permiten lograr prueba plena en aquellos contextos por donde las partes, en su permanente interacción realizan ofertas y aceptaciones en el ámbito digital.
Otro elemento de mucha importancia en la valoración probatoria de las actividades ciberespaciales se vincula con el hecho de generar mecanismos para la determinación de la identidad de los firmantes en medios electrónicos, situación que se encuentra directamente relacionada con la vinculación directa entre el documento electrónico y su autor. Siendo el autor, a partir de un proceso de autenticación técnica, quien está en capacidad de realizar una autenticación personal respecto de las diversas operaciones efectuadas a través de diversos mecanismos de seguridad.
No menos importante, al analizar la valoración probatoria de los procesos, actividades y operaciones electrónicas es la identificación plena en relación con las operaciones digitales, en el sentido que estás cumplen a cabalidad con el principio de integridad de las operaciones efectuadas por las partes firmantes, de tal forma que, si por alguna circunstancia se afectara la integridad de los elementos inmateriales, estos tienen que estar en capacidad técnica para resguardar las operaciones y actividades en el ciberespacio, a fin que las conductas de los firmantes, los mensajes de datos y los correspondientes documentos no sean modificados y si los fueran, la tecnología pueda informar a las partes de algún tipo de afectación y puedan tomarse las previsiones del caso.
El ámbito probatorio en el contexto de la regulación de la firma digital
El régimen de las Firmas y Certificados digitales, aprobado por Ley N° 27269, en adelante la Ley, plantea en su artículo primero el proceso de utilización de la firma electrónica a la cual por el principio de equivalente funcional se le otorga el mismo valor “(…) y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad.”, pudiendo apreciarse que la Ley admite todo el abanico tecnológico que sustenta el proceso de firmado electrónico.
También es importante el segundo párrafo del artículo primero de la Ley por acotar el concepto de firma electrónica como “(…) cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.” Apreciándose que el hecho de firmar electrónicamente nos vincula con la operación electrónica, evitándose que se niegue o repudie la operación en el que las partes participaron y además se procede con la autenticación de la operación, en el sentido de ser autores del contenido de lo firmado.
En ese sentido, el ámbito jurisdiccional tiene que estar en capacidad de evaluar procesalmente, el contexto de la tecnología utilizada, la misma que debe integrar acciones informáticas que logren e integren en los procesos de firmado esta nueva forma de identificación de las personas que interactúan en el mundo del ciberespacio en un contexto de seguridad, la misma que debe ser evaluada por los interesados en el proceso de firma.
Es importante tener en cuenta que las firmas electrónicas están compuestas por diversos medios técnicos que van desde aquellos elementos físicos y digitales menos seguros, hasta aquellos que son muy seguros, lográndose una identificación plena de las operaciones electrónicas y de los firmantes, por ejemplo, para efectos de notificaciones, acuerdos o laudos en el ámbito digital (Luz Clara, 2018).
En tal sentido, es una realidad que existen diversas técnicas y tecnologías que permiten el firmado electrónico, entre las que destacan los siguientes:
a) La firma escaneada cuya seguridad es muy débil al ser una imagen que puede ser copiada y pegada en forma indiscriminada en diversos documentos sin que el titular pueda tomar conocimiento oportuno;
b) La firma generada mediante el uso de un lapicero electrónico que tiene un nivel más de seguridad, por cuanto la firma la realiza el titular utilizando un determinado hardware, pero también es vulnerable y pasible de alteración por afectación de algún mecanismo técnico de seguridad;
c) La firma realizada con la tecnología de criptografía simétrica, generándose un mayor nivel de seguridad, este mecanismo tiene el inconveniente de requerirse necesariamente la transferencia obligatoria de la clave privada, lo que genera un alto riesgo a la operación electrónica;
d) La firma generada con un sistema digital de criptografía asimétrica, que es un tipo de firma electrónica mucho más segura que las anteriores, que permite integrar en sus procesos de seguridad la criptografía asimétrica, utilizando para tal efecto el proceso de firmado mediante un par de claves único en un contexto de certificación digital, que requiere la validación tanto de una entidad de certificación como de una entidad de registro, lo que hace a este tipo de firmado más confiable y seguro;
e) La firma obtenida con tecnología biométrica, cuyo nivel de seguridad es alto, al utilizar los rasgos biométricos y diferenciadores de los seres humanos, los mismos que son validados contra una base de datos en un contexto de seguridad informática.
En la realidad existe un cúmulo de firmas electrónicas que van de las menos seguras hasta las más seguras, estando en más alto rango de seguridad las firmas digitales asimétricas y las firmas biométricas.
De ahí que, en el contexto de valoración probatoria, es necesario realizar el análisis del tipo de tecnología requerida para lograr los niveles de seguridad iusinformáticos requeridos por los firmantes, a fin de lograr adecuados medios probatorios, a partir de los documentos firmados que serán materia de valoración en ámbitos jurisdiccionales (Espinoza, 2020).
Por otro lado, el artículo 2 de la Ley es fundamental por cuanto delimita adecuadamente el campo de aplicación del sistema de firmas electrónicas, en el sentido de aplicarse a los mecanismos técnicos que permitan asegurar las operaciones electrónicas “puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos.”
Siendo fundamental en dicho ámbito la vinculación de los firmantes con las operaciones electrónicas, en un contexto de plena identificación gracias a la participación de entidades de certificación y registro; debiendo garantizarse la autenticación en el sentido de participación y autoría de los contratantes en un ámbito de integridad, es decir, que las operaciones digitales o electrónicas no sean modificadas y si lo son, se pueda notificar a los firmantes para la toma de acciones rápidas y oportunas (Espinoza, 2018).
Para efectos de la aplicación de la firma digital la Ley plantea la necesaria utilización de los sistemas de cifrado con criptografía asimétrica mediante el uso de un par de claves, en el contexto de la ciencia del cifrado tanto de datos como de información con su correspondiente firmado asimétrico, el mismo que implica la utilización de un par de claves, la clave pública y la clave privada como lo dispone el artículo 3 de la referida Ley. Siendo trascendente el entorno lógico para la generación de relaciones matemáticas que impidan que una vez conocida clave pública, no se pueda conocer o derivar la clave privada.
En conclusión, podemos apreciar que la materia probatoria en el mundo digital genera nuevos retos para todos los operadores jurídicos quienes requieren constante capacitación para estar en condiciones de hacer frente a los nuevos retos que nos impone el mundo digital, el marco normativo está plenamente vigente, las operaciones en el ciberespacio vienen moviendo la economía y los problemas legales se pueden prevenir aplicando adecuadamente el régimen legal del firmado y la certificación digital, por lo tanto, es fundamental conocer el contexto tanto fáctico como jurídico para la solución de los problemas jurídicos en el ciberespacio.
Bibliografía
Bueno de Mata, F. (2019). “La prueba electrónica”. En: Derecho de las TIC en Iberoamérica, M. Bauza Reilly (Director). Montevideo: La Ley.
Espinoza, J. (2018). Entre la firma electrónica y la firma digital: aproximaciones sobre su regulación en el Perú. Revista IUS, 12(41), 241-266. https://doi.org/10.35487/rius.v12i41.2018.315
Espinoza, J. (2020). El Sistema Peruano de Información Jurídica: un aporte eficiente a la revolución digital y el trabajo en un contexto de sistematización jurídica. Revista IUS, 14(45), 27-53. https://doi.org/10.35487/rius.v14i45.2020.601
Luz Clara, B. (2018). La mediación en entornos electrónicos. REVISTA IUS, 12(41). https://doi.org/10.35487/rius.v12i41.2018.328
