La regulación ambiental y posibles tendencias a futuro

La regulación ambiental y posibles tendencias a futuro

Sandra Lock

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la misma casa de estudios. Asociada en Miranda & Amado


I. Introducción

Como premisa general, cada Estado requiere contar con una regulación ambiental imperativa hecha a su medida, para limitar las actividades que podrían impactar los activos que pertenecen a toda la comunidad, como es el caso del medio ambiente. Ello, sobre todo, a efectos de prevenir efectos negativos irreparables.

Por lo tanto, como señala Fishet, ‘la ley es el medio más legítimo y estable a través del cual fomentar y mantener respuestas colectivas a los problemas ambientales’.[1] A través de la regulación, es factible establecer ciertos patrones de comportamiento y barreras que deben respetarse para que no se produzca un exceso de los impactos de una determinada actividad que podría implicar una afectación sobre el medio ambiente o incluso sobre la vida o la salud humana.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que el “impacto cero” no existe. Toda acción humana genera un impacto positivo, negativo o neutro en el medio ambiente. Siendo este el caso, la figura de un permiso o certificación ambiental que se otorga a todo titular que realiza una actividad productiva se ha convertido en la técnica regulatoria más utilizada bajo un enfoque de comando y control (“command and control regulation”).

Con respecto a la regulación ambiental de comando y control, algunos autores argumentan que esta estructura no es efectiva porque aumenta el conflicto entre los reguladores y la industria, lo que resulta en la polarización y devaluación de otras soluciones legítimas o más innovadoras. Estos sesgos afectan el comportamiento de los agentes productivos de manera real y sustancial y son obstáculos significativos para los objetivos del sistema.[2]

Sin perjuicio de lo anterior, la mayor parte de la regulación dirigida a la protección del medio ambiente y al manejo de los diferentes tipos de impacto a los componentes ambientales sigue un enfoque de comando y control basado en la clasificación de infracciones y sanciones aplicables. A pesar de que puede tener algunas desventajas, este sistema ha sido el más utilizado en el último siglo.

Como fin principal, el marco jurídico actual tanto internacional como nacional busca garantizar el derecho humano a un medio ambiente de buena calidad, reconocido en la Declaración de Estocolmo de 1972 y el numeral 22 del artículo 22 de la Constitución Política del Perú, respectivamente. A pesar de la propensión a ecologizar los derechos existentes en lugar de crear otros nuevos, el 8 de octubre de 2021, mediante la Resolución 48/13, el Consejo de las Naciones Unidas hizo un llamado a los Estados del mundo a trabajar juntos, y con otros socios, para implementar el recientemente reconocido derecho humano a un medio ambiente sano. Este pronunciamiento muestra claramente una nueva tendencia.[3]

En ese contexto, mediante el presente artículo se analizará, de manera sucinta, las bases de la principal regulación ambiental en nuestro país, y se plantearán posibles cambios en la técnica regulatoria a futuro.

II. Sobre el enfoque de la regulación ambiental en el Perú y sus bases

Desde la Declaración de Río de 1992 que estableció un conjunto de principios para guiar el desarrollo sostenible, el principio inicialmente conocido como «contaminador-pagador» o “quien contamina paga” fue reconocido como la práctica comúnmente aceptada de que aquellos que generan impactos deben asumir los costos de su gestión para prevenir daños a la salud humana o al medio ambiente.[4]

Por lo tanto, la normativa ambiental en el Perú se basa en este principio, que se titula Principio de Internalización de Costos, de conformidad con la Ley General del Medio Ambiente, Ley No. 28611 (en adelante, «LGA«). Así, esta es una de las principales disposiciones que regulan la responsabilidad por daños ambientales.

De acuerdo con el Principio de Internalización de Costos, toda persona física o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el medio ambiente. Asimismo, de conformidad con la LGA en materia de responsabilidad ambiental, el causante de la degradación del medio ambiente y sus componentes es quien se obliga a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando no sea posible lo anterior, a indemnizar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales que puedan surgir.[5]

En este sentido, únicamente el responsable de la degradación ambiental será quien responda ante la autoridad administrativa competente en materia ambiental ante cualquier daño y/o afectación, al medio ambiente o a sus componentes, generada por sus actividades.

Bajo este escenario, existen diversos reguladores ambientales con marcos normativos específicos. El principal regulador ambiental y órgano rector del Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental – SINEFA, es el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)[6], que es un organismo técnico gubernamental especializado, dependiente del Ministerio del Ambiente, encargado de hacer cumplir, supervisar, fiscalizar y sancionar por incumplimientos a las obligaciones establecidas en la normativa ambiental, instrumentos de gestión ambiental y mandatos emitidos por esta entidad.  El OEFA supervisa directamente ciertos sectores, como por ejemplo mediana y gran minería, energía (hidrocarburos y electricidad), pesca, industria, agricultura e infraestructura de residuos sólidos.

Esta autoridad tiene entre sus funciones la supervisión de otras Entidades de Fiscalización Ambiental (EFAs), que son entidades públicas de ámbito nacional, regional o local que tienen facultades expresas para realizar algunas o todas las funciones de fiscalización ambiental (evaluación, supervisión y ejercicio de la potestad sancionadora) a los administrados que se encuentren bajo su competencia. Estas funciones pueden ser ejercidas por una o más unidades orgánicas de la entidad, que someten su desempeño a lo dispuesto en las normas ambientales, así como las emitidas por el OEFA.

Por lo tanto, el Perú cuenta con un Régimen Común de Fiscalización Ambiental que deberá ser aprobado por el Ministerio del Ambiente y cumplido por todas las autoridades competentes.[7] Sin embargo, a la fecha, algunas de estas autoridades no cuentan con una Escala de Multas y Sanciones por incumplimiento de obligaciones ambientales, por lo que las sanciones generales tipificadas por el OEFA pueden ser aplicadas de manera supletoria por otras EFAs.[8]

En la práctica cada entidad tiene sus propios criterios, lo cual puede generar pronunciamientos contradictorios. Incluso la normativa emitida por el OEFA -que puede ser aplicada y observada por otras EFAs- ha causado dificultades que impiden su debida aplicación, principalmente bajo el enfoque usual de comando y control.

No obstante, como se desarrollará en la sección siguiente del presente artículo, la regulación ambiental está en constante evolución y debería adaptarse a las nuevas realidades y cambios en el comportamiento de la sociedad, los cuales van más allá de la técnica regulatoria que hoy es utilizada en nuestro país.

III. Posibles alternativas para un futuro diseño de la regulación ambiental

Para empezar, me gustaría referirme a un artículo elaborado por Daniel Esty sobre la regulación ambiental en los Estados Unidos de América con el que concuerdo denominado ‘Red Lights to Green Lights: From 20th Century Environmental Regulation to 21st Century Sustainability’. Según el autor, este país está estancado con respecto a la regulación en materia ambiental debido a tres (3) causas principales que también podrían aplicarse a múltiples jurisdicciones, como es el caso del Perú.

En primer lugar, se puede rastrear el problema a una ruptura política en dicho país; es decir, que las autoridades y los diferentes grupos políticos tienen puntos de vista distintos sobre la naturaleza del impacto ambiental y las posibles soluciones aplicables. Por lo tanto, Esty considera que es necesario un consenso, así como una redefinición del marco normativo ambiental que integre las preocupaciones sociales y económicas.[9]

En segundo lugar, otra explicación es la falla estructural del marco regulatorio ambiental existente, que sigue una estructura de comando y control que funcionó bien inicialmente pero que ahora está desfasada. Según el autor, los problemas ambientales de hoy son diferentes a los problemas que existían en la década de 1970. Por lo tanto, las regulaciones ambientales actuales requieren un análisis cuidadoso de riesgos y una orientación de políticas refinada. Específicamente, considera que necesitamos un marco normativo que considere los aspectos interrelacionados del sistema y reconozca el hecho de que las limitaciones económicas definen las opciones de políticas.[10]

Por último, el tercer obstáculo para el progreso en materia ambiental es la deficiencia operativa porque los reguladores han tardado demasiado tiempo y energía en definir el marco jurídico y establecer objetivos y calendarios, prestando muy poca atención a la ejecución de programas e incentivos necesarios para cambiar el comportamiento y obtener mejores resultados. El error es centrarse en los insumos en lugar de los resultados.[11]

En general, la falta de atención a la implementación normativa y los incentivos para el cambio de comportamiento se han unido a la falta de revisión sistemática y reconsideración de la regulación ambiental, las políticas y las posibles mejores prácticas. Por lo tanto, el progreso hacia un futuro más sostenible ambientalmente requiere no solo de reformular las políticas y las estructuras normativas, sino también de realizar ajustes operativos fundamentales en la práctica para integrar el aprendizaje de los últimos cincuenta años tanto en la administración pública como en otros campos.

Sobre el particular, es relevante destacar que, ‘en muchos casos, el efecto disuasorio que pueden generar las normas de responsabilidad ambiental no será suficiente en supuestos de contaminación dados los problemas de información. Esto ha llevado a los economistas a proponer una variedad de instrumentos basados en incentivos (o “económicos”) que varían desde impuestos hasta subsidios y una variedad de “modelos de derechos de contaminación»’. Estos modelos aún no se han desarrollado en Perú para complementar las regulaciones de comando y control.[12]

En consecuencia, el statu quo con respecto a la regulación para la protección del medio ambiente no es suficiente. De hecho, la regulación que no está bien estructurada puede llegar a funcionar lentamente y ser demasiado cara para el Estado. Por ello, es crucial continuar refinando, reformando y mejorando la regulación ambiental y resaltar la importancia de la innovación constante.

Sin embargo, como afirma Fiorino, diseñar e implementar un nuevo reglamento no significa que debamos eliminar el anterior. La experiencia en los Estados Unidos y en otros lugares ha demostrado que muchos elementos de la regulación, tal como la conocemos, son cruciales para cualquier sistema de protección del medio ambiente.[13]

En ese sentido, el Estado debería mantener un sistema de normas regulatorias que incentiven a los privados a mejorar su desempeño ambiental. De la misma manera, las entidades competentes deben tener suficiente capacidad fiscalizadora para responsabilizarlos por el incumplimiento de las normas matrices, que deben estar respaldadas por la transparencia a través de la divulgación de información relevante a la sociedad civil.[14]

Así las cosas, ‘la nueva regulación rechazará la teoría de comportamiento central de la anterior, que es que la industria actuará en interés de la sociedad solo bajo la amenaza de sanciones legales […] Una estrategia de control, órdenes y disuasión debería dar paso a una estrategia basada más en incentivos, aprendizaje y rendición de cuentas’. [15] Es decir, la política ambiental de un país no solo debe guiarse por un enfoque de comando y control, sino buscar otros mecanismos que motiven el cumplimiento normativo.

Siendo este el caso, cabe señalar que muchas empresas privadas e industrias están contribuyendo a un futuro sostenible. Por ello, depende del Estado reformular las políticas ambientales para que las empresas puedan hacer más y seguir coadyuvando con la resolución de los problemas existentes. Para ello es fundamental la definición de incentivos, así como la innovación desde todos los segmentos de la sociedad.

Un hecho imperativo a considerar es la interconexión. En el siglo 20 solíamos tener leyes específicas para cada tema, pero ahora debemos buscar soluciones integradas y crear un esquema que esté más orientado al sistema. Es necesario utilizar las tecnologías y conocimientos que hemos adquirido para mejorar las regulaciones con una base de datos sólida.

Finalmente, debemos reconocer la necesidad de un cambio transformador. Como individuos, ahora somos consumidores que podemos solicitar alternativas mejores y más sostenibles, influyendo en el mercado hacia nuestras opciones. Además, podemos vigilar el comportamiento de los agentes privados y determinar el establecimiento de políticas corporativas ambientales más consistentes.

En pocas palabras, todavía estamos en camino para el diseño de una mejor y nueva regulación ambiental, de modo que contemos con normativa nacional especializada y específica que pueda garantizar un equilibrio sostenible entre el desarrollo de las actividades económicas y la protección del medio ambiente.


Referencias

Annalisa Savaresi, ‘The UN HRC recognizes the right to a healthy environment and appoints a new Special Rapporteur on Human Rights and Climate Change. What does it all mean?’ (2021) < https://www.ejiltalk.org/the-un-hrc-recognizes-the-right-to-a-healthy-environment-and-appoints-a-new-special-rapporteur-on-human-rights-and-climate-change-what-does-it-all-mean/> consultado el 31 de mayo de 2022.

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo [1992] Principio 16 <https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_CONF.151_26_Vol.I_Declaration.pdf> consultado el 31 de mayo de 2022.

Daniel Esty, ‘Red Lights to Green Lights: From 20th Century Environmental Regulation to 21st Century Sustainability’ (2017) https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6186&context=fss_papers consultado el 31 de mayo de 2022.

Daniel J. Fiorino, The New Environmental Regulation [2006 Massachusetts Institute of Technology].

Elizabeth Fisher, Environmental Law. (Oxford University Press 2017), cap. 2 pp. 19. <https://doi.org/10.1093/actrade/9780198794189.003.0003> consultado el 31 de mayo de 2022.

Molly Walker Wilson, ‘A Behavioral Critique of Command-and-Control Environmental Regulation’, 16 Fordham Envtl. L. Rev. 223 (2005). <https://ir.lawnet.fordham.edu/elr/vol16/iss2/3> consultado el 31 de mayo de 2022.

Michael G. Faure, ‘Environmental Regulation’ in Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest (eds), Encyclopedia of Law and Economics Volume II (2001).

 


[1]     Elizabeth Fisher, Environmental Law. (Oxford University Press 2017), cap. 2 pp.19. <https://doi.org/10.1093/actrade/9780198794189.003.0003> consultado el 31 de mayo de 2022.

[2]     Molly Walker Wilson, ‘A Behavioral Critique of Command-and-Control Environmental Regulation’, 16 Fordham Envtl. L. Rev. 223 (2005). <https://ir.lawnet.fordham.edu/elr/vol16/iss2/3> consultado el 31 de mayo de 2022.

[3]     Annalisa Savaresi, ‘The UN HRC recognizes the right to a healthy environment and appoints a new Special Rapporteur on Human Rights and Climate Change. What does it all mean?’ (2021) < https://www.ejiltalk.org/the-un-hrc-recognizes-the-right-to-a-healthy-environment-and-appoints-a-new-special-rapporteur-on-human-rights-and-climate-change-what-does-it-all-mean/> consultado el 31 de mayo de 2022.

[4]     Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo [1992] Principio 16       <https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_C      ONF.151_26_Vol.I_Declaration.pdf> consultado el 31 de mayo de 2022.

[5]     Artículos VIII y IX del Título Preliminar de la LGA.

[6]     El OEFA fue creado en el año 2008 mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo No. 1013, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente. Posteriormente, mediante la Ley No. 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se creó el SINEFA y se determinó que el OEFA sería el ente rector.

[7]     El Régimen Común de Fiscalización Ambiental fue aprobado mediante Resolución Ministerial No. 247-2013-MINAM publicada el 28 de agosto de 2013 en el Diario Oficial El Peruano.

[8]     De acuerdo al artículo 17 de la Ley del Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental, Ley No. 29325, modificada mediante Ley No. 30111, a través de resolución directoral el OEFA tipifica conductas infractoras y aprueba la Escala de Sanciones para las actividades bajo su competencia. En ese sentido, las sanciones generales y transversales tipificadas por el OEFA (i.e. ejecutar actividades sin contar con un instrumento de gestión ambiental aprobado) serán aplicadas supletoriamente por las EFAs.

[9]     Daniel Esty, ‘Red Lights to Green Lights: From 20th Century Environmental Regulation to 21st Century Sustainability’ (2017) https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6186&context=fss_papers consultado el 31 de mayo de 2022.

[10]    Ibídem.

[11]    Daniel Esty (n 9).

[12]    Michael G. Faure, ‘Environmental Regulation’ in Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest (eds), Encyclopedia of Law and Economics Volume II (2001).

[13]    Daniel J. Fiorino, The New Environmental Regulation [2006 Massachusetts Institute of Technology].

[14]    Ibídem.

[15]    Daniel J. Fiorino (n 13).