La fiscalización ambiental en el sector saneamiento: Un análisis de la subsanación voluntaria en aras de lograr la seguridad jurídica

La fiscalización ambiental en el sector saneamiento: Un análisis de la subsanación voluntaria en aras de lograr la seguridad jurídica

Rolando García Castillo

Abogado por la Universidad Científica del Sur. Socio de Edam abogados, Boutique legal en litigio ambiental y corporativo.

Bruno Ramos Huaytalla

Abogado por la Universidad Científica del Sur. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.


La fiscalización ambiental tiene por objeto verificar el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones ambientales, ya sea las contenidas en el instrumento de gestión ambiental, compromisos ambientales, medidas administrativas y la legislación ambiental general y sectorial. Para lograr una fiscalización ambiental eficiente, oportuna y preventiva, la Ley Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) estableció que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Oefa) es el ente rector del SINEFA en el Perú, pero lo cierto es que en la actualidad el Oefa no tiene la competencia de todas las actividades económicas, tales como el sector de saneamiento. Es así como el artículo 8 de la Ley Nº 30156, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS) establece que el MVCS en el marco de sus competencias tiene la función de hacer cumplir el marco normativo relacionado al ámbito de su competencia, ejerciendo la potestad sancionadora y coactiva, cuando corresponda. 

En la actualidad en el sector de saneamiento, el MVCS es una Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) que tiene atribuidas las funciones de fiscalización ambiental, las mismas que ejerce a través de su Dirección General de Asuntos Ambientales. En el marco del Régimen Común de Fiscalización Ambiental aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 247-2013-MINAM se estableció como objetivo garantizar las funciones de fiscalización ambiental a cargo de las EFA se desarrollen de manera homogénea, eficaz, eficiente, armónica y coordinada, contribuyendo a la mejora de la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible del país.

El sector saneamiento cuenta con una regulación sectorial ambiental, que tiene por objeto prevenir los impactos negativos al ambiente, a la vida, salud de las personas, así como promover el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables, haciendo énfasis en la subsanación voluntaria ante la determinación de incumplimientos. En otras palabras, la MVCS promueve la subsanación voluntaria antes que la sanción punitiva. Una herramienta legal, muy importante que guarda relación con la finalidad de la tutela ambiental, ya que, lo que busca es provenir impactos negativos y cuando se generen mitigarlos, corregirlos, siendo por último el fin punitivo, criterio que analizaremos posteriormente.

Dentro las actividades económicas que tiene competencia el MVCS para realizar la fiscalización ambiental, esta orientada a la supervisión de proyectos como el represamiento para aguas de potabilización, proyectos de agua y saneamiento poblacional, proyectos de sistema de tratamiento y disposición final de aguas residuales domésticas, entre otras. Es así que, en las siguientes líneas, se comentará brevemente la importancia que establecer los supuestos en donde si aplica la subsanación voluntaria y en que supuestos no, todo ello, en aras de lugar la seguridad jurídica.

La subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa

Recordemos que la subsanación voluntaria fue regulada por primera vez en el año 2008 en la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) – Ley 27444 como atenuante con la característica principal de que la subsanación voluntaria procedía cuando el administrado que cometía la infracción debía remediar la conducta, es decir no bastaba que el administrado cese la conduta o omisión. Posteriormente, en el año 2013 en la Ley del SINEFA se introdujo la subsanación, donde la nueva perspectiva de la función supervisora tenía por objeto adicional promover la subsanación voluntaria por los presuntos incumplimientos, siempre en cuanto que la infracción sea de carácter subsanable y que sean calificadas como leves. Caso contrario sucedía con las infracciones graves, donde funcionaba como atenuante de responsabilidad administrativa.

En el 2016 la subsanación voluntaria fue considerada como un eximente de responsabilidad en la LPAG, siendo así aplicable como regla general para todos los procedimientos administrativos sancionadores.

La subsanación voluntaria puede ser interpretada desde dos perspectivas, tal como lo señala Cruzado, C. A. (2020):

En defensa de los intereses particulares solo comprende el cese de la conducta infractora ya sea que se trate de obligaciones de hacer o no hacer, mas no sus efectos sobre el ambiente. Por otro lado, en defensa de los intereses públicos indican que toda infracción fenomenológicamente tiene una causa y efecto, por lo que implica que los efectos deben ser remediados (p.81). 

Por otro lado, Huapaya, Sanches y Alejo (2018) señalan que “el eximente por subsanación voluntaria es precisamente un supuesto de ausencia de punibilidad que la doctrina penal ha descrito como excusa absolutoria y que se sustenta en la primacía que el Estado concede al restablecimiento de la legalidad en lugar de la sanción” (p.603). 

Subsanación voluntaria ambiental

Para poder hablar de la subsanación voluntaria ambiental, lo primero que debemos identificar es la naturaleza de las obligaciones que no solo provienen del ordenamiento jurídico, sino también de los instrumentos de gestión ambiental. Entre ellas encontramos la obligación ambiental de comunicar a la autoridad fiscalizadora para el buen funcionamiento de la administración pública; obligación de hacer para prevenir, mitigar, corregir y para controlar impactos al ambiente; y finalmente la obligación de no hacer en el ambiente.

Acerca de las obligaciones ambientales, como regla general no podemos determinar cuáles incumplimientos (que deriva luego en infraccione) son subsanables o insubsanables, ya que muchas veces dependen del caso en concreto, como también de la calificación legal – infracción leve, grave y muy grave- y la naturaleza de la obligación.  En esa línea en el sector saneamiento, tenemos bien definidos el tipo de infracciones.

El reglamento de supervisión ambiental del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento – Decreto Supremo N° 010-2020-Vivienda tiene por finalidad prevenir los impactos negativos al ambiente, a su vez, se promueve el cumplimiento de las obligaciones fiscalizables y la subsanación voluntaria ante los incumplimientos. 

El mismo reglamento diferencia los incumplimientos que son pasibles de subsanación voluntaria y los que son considerados insubsanables, la misma que detallamos a continuación:

Artículo 22.- Subsanación voluntaria de hallazgos

22.1 Si el administrado acredita hasta antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, la subsanación voluntaria de presuntos incumplimientos que sean de naturaleza subsanables, sin que medie requerimiento previo alguno por parte de la Autoridad Supervisora o del supervisor, se dispone el archivo del expediente de supervisión en este extremo.

22.2 La subsanación voluntaria de presuntos incumplimientos antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, es considerada como eximente de responsabilidad.

22.3 La subsanación voluntaria de presuntos incumplimientos con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador, es considerada como factor atenuante al momento de la graduación de sanción.

22.4 Los incumplimientos de naturaleza insubsanable son, entre otros, los siguientes:

a) Incumplimientos que generan daño real al ambiente (agua, aire, suelo, flora, fauna) y/o a la vida y/o salud de las personas.

b) Incumplimientos de obligaciones de carácter formal sujetas a un plazo o momento determinado, siempre y cuando afecte la eficacia de la supervisión.

c) Incumplimientos relacionados con la presentación de documentación falsa.

d) Incumplimientos que impliquen la obstaculización o el impedimento del ejercicio de las funciones de supervisión a cargo del MVCS.

e) Ejecutar un proyecto de inversión sin contar previamente con certificación ambiental.

f) No realizar monitoreos conforme a la normativa sectorial y el instrumento de gestión ambiental aprobado.

g) Incumplimientos de medidas administrativas.

Sobre los incumplimientos ambientales antes detallados, se evidencia que el reglamento no establece una lista de incumplimientos subsanables, tan solo se limita a señalar que i) la naturaleza del incumplimiento debe ser subsanable; ii) sin requerimiento previo por la autoridad; iii) que sea realizado antes del procedimiento administrativo sancionador (PAS), pues luego de haber iniciado el PAS solo se considera como atenuante de la responsabilidad ambiental. Es así como la determinación de ser una conducta subsanable quedará del análisis de la autoridad administrativa.

Por otro lado, los incumplimientos insubsanables están calificados debido a su naturaleza, ya que, muchos infracciones son instantáneas y no son pasibles de subsanación, dentro de ello tenemos no realizar monitoreos que tienen naturaleza instantánea, criterio establecido por el Tribunal de Fiscalización Ambiental del Oefa, como también, ejecutar proyectos sin IGA, es una infracción instantánea con efectos permanentes, toda vez, que la infracción se sigue consumando hasta que se realice el cese y obtenga una certificación ambiental, por lo cual cesar los efectos al ambiente puede ser un imposible legal y técnico de subsanar. Por otro lado, el daño real a la flora, suelo, fauna, entre otros. Asimismo, la presentación de información en un modo, plazo y afecte la supervisión (ejemplo, una emergencia ambiental), obstaculización o impedimento de fiscalización ambiental por la autoridad, ya que, por su naturaleza no es subsanable, entre otras.

Actualmente el Decreto Supremo que aprueba la Tipificación de Infracciones Administrativas y Escala de Sanciones en Materia Ambiental en el Sector Saneamiento – DS Nº 024-2017-VIVIENDA establece en su anexo las infracciones administrativas aplicables a dicho sector, la base legal, la clasificación, multa y sanción no pecuniaria. Sin embargo, en aquel anexo no se señala cuales infracciones son subsanables y no subsanables, tal como se puede observar a continuación:

Fuente: Anexo del DS Nº 024-2017-VIVIENDA.

La distinción entre las incumplimientos subsanables e insubsanables en el reglamento de supervisión ambiental del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento e infracciones subsanables y no subsanables en el anexo del DS N° 024-2017-VIVIENDA es muy importante para el conocimiento de los administrados.

Recordemos que un principio constitucional importante que rige el Estado peruano es el de seguridad jurídica, a través del cual se asegura a todos los individuos una expectativa razonablemente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria (f.j. 3, STC 0001-0003-2003-AI/TC). Se logra la seguridad jurídica por medio de la claridad en la normativa sobre la posibilidad de subsanación de los incumplimientos e infracciones ambientales, así como el establecimiento del modo en que debe realizarse dicha subsanación, tal como sucede en los anexos 1 y 2 del Reglamento de Infracciones y Sanciones en Materia Forestal y de Fauna Silvestre, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2021-MIDAGRI. De esta manera los administrados conocen de antemano qué se puede subsanar y qué no se puede subsanar, lo que deriva en mayor certeza sobre el resultado final del procedimiento administrativo sancionador, pues si la infracción es subsanable podrá ocurrir la eximente de responsabilidad si el administrado acredita dicha subsanación.

Con la precisión reglamentaria sobre la posibilidad de subsanación por incumplimientos e infracciones ambientales, se evitará que la autoridad decisora varíe de opinión sobre una misma infracción y podrá aplicar la eximente de subsanación voluntaria con solo subsumir los alegatos y pruebas del administrado con la norma.

Conclusiones

La fiscalización ambiental en el sector saneamiento busca verificar el cumplimiento de las obligaciones ambientales de las empresas. Ante el incumplimiento de dichas obligaciones, se debe analizar si constituye infracción administrativa, así como imponer la sanción si corresponde. Sin embargo, la normativa sectorial ambiental en saneamiento no precisa cuáles incumplimientos e infracciones son subsanables, por lo tanto, sugerimos que se precise a nivel reglamentario cuáles son subsanables y la actuación que acredita dicha subsanación. Dicha precisión reglamentaría aseguraría que los administrados sepan cuál será el destino del procedimiento administrativo sancionador y, de ser el caso, serán eximidos de responsabilidad, lo que no es pernicioso, debido a que lo que se busca, más allá de lo punitivo, es restaurar la legalidad.


Bibliografía

Neyra Cruzado, C. A. (2020). La subsanación voluntaria en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por infracciones ambientales detectadas en los sectores extractivos y productivos. Derecho & Sociedad2(54), 79-93. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22435

Ramón Huapaya, Lucio Sánchez, Oscar Alejos (2018) El eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General del Perú. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DEL CIUDADANO – Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo. Palestra

https://www.academia.edu/37350020/El_eximente_de_responsabilidad_por_subsanaci%C3%B3n_voluntaria_en_la_Ley_del_Procedimiento_Administrativo_General

Tribunal Constitucional del Perú (2003). Sentencia recaída en el expediente  0001/0003-2003-AI/TC. Colegios de notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa contra el Poder Ejecutivo. 4 de julio. Recuperada de [https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00001-2003-AI%2000003-2003-AI.html]