Hugo R. Gómez Apac
Docente universitario
La Comunidad Andina es el proceso de integración jurídica, económica y social del que forman parte Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Nació el 26 de mayo de 1969 con la firma del Acuerdo de Cartagena. 55 años después, el avance del proceso es un área de libre comercio —el mercado subregional andino—, la supranacionalidad consolidada y atributos de un mercado común expresados en la existencia de regímenes jurídicos comunes y la armonización de políticas y legislación.
Desde su creación, la defensa de la competencia ha sido un pilar importante del proceso de integración subregional andino. El artículo 75 (hoy numerado como el 93) del texto primigenio del Acuerdo de Cartagena ya había establecido que antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión de la Comunidad Andina (Comisión) debía aprobar las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que podían distorsionar la competencia en la subregión.
Así, el 18 de diciembre de 1971, la Comisión aprobó la Decisión 45, denominada «Normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión». Esta ley andina fue sustituida por la Decisión 230 (diciembre de 1987), la que a su vez fue luego sustituida por la Decisión 285 (marzo de 1991). La ley andina vigente es la Decisión 608 – «Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina» del 29 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1180 del 4 de abril de 2005.
Aplicando la Decisión 285 como norma sustantiva y la Decisión 608 como norma procesal, mediante resoluciones 984, del 15 de diciembre de 2005, y 1040, del 25 de julio de 2006, la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA) declaró que los palmicultores colombianos integrantes de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) incurrieron en una práctica concertada de fijación de los precios de exportación al Perú del aceite crudo de palma y de la manteca fabricada a partir de dicho aceite, al reducir sus precios frente a sus competidores internacionales en función del valor de las compensaciones que recibían del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones (Fondo), práctica que había perjudicado a un productor peruano de manteca comestible. La Decisión 285 no preveía la imposición de multas, sino que la SGCA se pronunciaba con una declaración de prohibición y podía determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo. En el caso, la SGCA autorizó al gobierno peruano aplicar una medida correctiva a las importaciones provenientes de Colombia de manteca vegetal comestible elaborada sobre la base del aceite de palma.
Las resoluciones de la SGCA —sean reglamentos o actos administrativos— son suceptibles de ser revisadas jurisdiccionalmente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) a través de la acción de nulidad, instrumento procesal que expresa un control de juridicidad (o legalidad) de los actos comunitarios.
En atención a las demandas presentadas por Fedepalma, el gobierno colombiano y una empresa colombiana, mediante sentencia del 29 de octubre de 2008, el TJCA anuló las resoluciones 984 y 1040 de la SGCA, pues consideró que los palmicultores colombianos no actuaban como agentes económicos al percibir las compensaciones, sino que se limitaban a acatar una obligación legal impuesta por una norma nacional colombiana, de modo que el aprovechamiento del sistema de compensaciones del Fondo no era una práctica restrictiva de la competencia, sino la aplicación de un instrumento de política económica del gobierno colombiano.
A diferencia de la Decisión 285, la Decisión 608 otorga a la SGCA competencia para imponer multas a los agentes económicos que incurren en una conducta anticompetitiva transfronteriza, como es aquella, por ejemplo, que tiene su origen en un país miembro de la Comunidad Andina y sus efectos reales (anticompetitivos) se perciben en otro país del proceso de integración.
Mediante resoluciones 2006, del 28 de mayo de 2018, y 2236, del 19 de noviembre de 2021, la SGCA declaró que las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly-Clark Ecuador S.A. (Grupo Kimberly) conjuntamente con las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (Grupo Familia) habían cometido la conducta anticompetitiva transfronteriza tipificada en el literal a) del art. 7 de la Decisión 608, consistente en que los gerentes de las matrices colombianas instruyeron a los gerentes de las filiales ecuatorianas a adoptar acuerdos de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higiénico, papel toalla y pañuelos desechables), con ejecución entre los años 2006 y 2013. El Grupo Kimberly fue sancionado con una multa ascendente a US$17’060.772,00, mientras que el Grupo Familia con una multa de US$ 16’857.278,00.
Mediante dos sentencias del 17 de septiembre de 2024, el TJCA declaró infundadas las demandas de nulidad presentadas por los Grupos Kimberly y Familia contra las resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA.
Para el TJCA, había pruebas directas e indirectas que acreditaban de manera fehaciente que las matrices colombianas iniciaron la cartelización y buscaron las reuniones y los contactos para que las filiales ecuatorianas adoptaran los acuerdos de precios con efectos en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. En sus sentencias, la corte andina se pronunció, entre otros asuntos, sobre la desclasificación de pruebas provenientes de un programa de clemencia, la opinión del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, el rol de la SGCA como autoridad instructora y decisora, la naturaleza del informe de instrucción, la supuesta vulneración del principio non bis in idem, la tramitación de compromisos en paralelo con la investigación, la presunta prescripción de la conducta infractora, el cálculo de las multas, y la cobranza y destino de las multas.
Mediante autos del 25 de octubre y 28 de noviembre de 2024, el TJCA rechazó las solicitudes de nulidad y aclaración que se habían presentado con relación a las dos sentencias del 17 de septiembre. En la Gaceta Judicial del Acuerdo de Cartagena —números 5549 y 5550 del 19 de septiembre y 5589 y 5590 del 2 de diciembre de 2024— se encuentran publicadas todas las providencias judiciales antes mencionadas.
La finalidad de la Decisión 608 es la protección y promoción de la libre competencia en el mercado subregional andino para asegurar la eficiencia económica en los mercados y el mayor bienestar de los más de 116 millones de consumidores andinos.
Después de 19 años de vigencia de la Decisión 608, es la primera vez que se sanciona, con carácter firme, una conducta anticompetitiva transfronteriza. Es la primera vez que se multa en defensa de la libre competencia en el mercado subregional andino.
Quito, 16 de diciembre de 2024.
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