El derecho penal y la prisión preventiva como «ultima ratio»

Hugo R. Gómez Apac

Profesor en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Universidad del Pacífico.

El sistema penal debería ser el último recurso a ser utilizado por el Estado para la protección de los bienes jurídicos. Si hay otras vías de control menos gravosas (como el derecho administrativo sancionador) que pueden tener la misma eficacia disuasiva para la protección de un determinado bien jurídico, carece de sentido acudir al derecho penal para perseguir dicha protección. Tal es el fundamento que subyace al principio de ultima ratio del derecho penal.

El hacinamiento en las cárceles, que es evidente, y otros problemas del sistema penitenciario imposibilitan que la pena cumpla su función resocializadora. Si la pena ya no cumple su objetivo resocializador, ¿para qué se está enviando a las personas a prisión?, ¿para empeorarlas? La sociedad termina más perjudicada. El remedio no puede ser peor que la enfermedad.

Si el propósito es que el sistema penal sea auténticamente de ultima ratio, lo que corresponde es una revisión integral del Código Penal peruano[1] (CP) y de las leyes penales complementarias a efectos de que únicamente las conductas más graves, las más atroces, sean castigadas penalmente. El resto puede estar en manos del derecho administrativo sancionador. Muchos asuntos de carácter meramente patrimonial podrían ser eficazmente disuadidos mediante multas administrativas. No es necesario llegar a la privación de la libertad. Y en los casos en que las multas no sean efectivas, por ejemplo, al no existir patrimonio que embargar, el trabajo comunitario puede ser una respuesta.

Urge también establecer una adecuada proporción entre la gravedad de la conducta y la pena aplicable. Si un animal doméstico muere como consecuencia de su abandono, el propietario es castigado con hasta 5 años de cárcel (art. 206-A del CP), mientras que el infanticidio (la madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal) es castigado con pena no mayor de 4 años de prisión (art. 110 del CP) y el aborto, que significa matar a un embrión o feto, es castigado con hasta 2 años de prisión (art. 114 del CP). ¿Matar a un animal acarrea más años de prisión que matar a un ser humano? Absurdo.

El homicidio simple (art. 106 del CP) es castigado con prisión mínima de 6 y máxima de 20 años, mientras que la defraudación tributaria (art. 4 de la Ley Penal Tributaria[2]) con prisión mínima de 8 y máxima de 12 años. ¿Es en algunos casos más grave defraudar al fisco que matar a una persona? ¿Es el fisco un bien jurídico más valioso que la vida humana?

El art. 304 del CP tipifica el delito de contaminación del ambiente en términos tan amplios (con pena privativa de libertad entre 4 y 6 años) que coincide con diversas infracciones administrativas tipificadas en la normativa sobre fiscalización ambiental. ¿Tiene sentido que una misma conducta sea investigada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA y por los fiscales? Si el derecho penal es de ultima ratio, solo aquellas conductas sumamente graves en términos ambientales[3] deberían ser perseguidas por el sistema penal, dejando el resto al derecho administrativo sancionador.

Enviar a prisión al padre (o madre) que no paga pensión de alimentos a su hijo tampoco tiene sentido[4]. Estando preso pierde el trabajo y por tanto los ingresos con los que podría pagar dicha pensión. Si el omiso en el pago de dicha pensión tiene trabajo o bienes, se debería pensar en un mecanismo efectivo para embargar sus ingresos o bienes. La prisión del padre (o la madre) en nada ayuda al hijo. Si el omiso no tiene trabajo, el trabajo (forzado) comunitario serviría para dos propósitos: castigar el incumplimiento y obtener ingresos para el pensionista.

Otro asunto es la micro-comercialización de drogas blandas como la marihuana, cuyo consumo genera menos daño personal (sobre la salud del consumidor) y social que drogas más nocivas como el alcohol y el tabaco[5]. Las personas que se dedican a esa actividad usualmente lo hacen por falta de trabajo, por lo que el castigo más apropiado sería el trabajo comunitario, salvo que entremos en razón y despenalicemos de una vez dicha actividad tal como lo sugiere la Comisión Global de Políticas de Drogas (CGPD) integrada, entre otros, por Kofi Annan, exsecretario general de las Naciones Unidas; Fernando Henrique Cardoso, expresidente del Brasil; César Gaviria y Juan Manuel Santos, expresidentes de Colombia; Ricardo Lagos, expresidente de Chile; Jorge Sampaio, expresidente de Portugal; Ernesto Zedillo, expresidente de México; y Mario Vargas Llosa, Premio Nobel de Literatura 2010.[6]

En un informe (denominado «Guerra a las Drogas») de junio de 2011[7], la CGPD dijo que la guerra global a las drogas ha fracasado con consecuencias devastadoras para individuos y sociedades alrededor del mundo, y que en su lugar correspondía:

«Alentar a los gobiernos a que experimenten con modelos de regulación legal de las drogas a fin de socavar el poder del crimen organizado y para salvaguardar la salud y la seguridad de sus ciudadanos. Esta recomendación se aplica especialmente al cannabis, pero también alentamos otros ensayos de descriminalización y regulación legal que puedan conseguir estos objetivos y proveer modelos para otros.

(…)

2. Reemplazar la criminalización y el castigo de las personas que usan drogas por la oferta de servicios de salud y tratamiento para aquellos que los necesitan.»[8]

En otro informe («El problema mundial “de la percepción” de las drogas. Contrarrestando prejuicios sobre las personas que usan drogas») del año 2017[9], la CGPD señaló que:

«Las políticas de drogas deben basarse en el respeto de los derechos humanos y la salud pública. La criminalización, estigmatización y la marginación de las personas que usan drogas y los involucrados en los niveles más bajos de las necesidades de cultivo, producción y distribución deben terminar, y las personas con consumo problemático de drogas deben ser tratados como pacientes, no [como] criminales.»[10]

[Lo que está entre corchetes se ha agregado]

La prisión preventiva, en tanto medida de carácter excepcional, también tiene la naturaleza de ultima ratio. En la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2019 (Caso Romero Feris vs. Argentina)[11], la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, entre otros, los siguientes criterios sobre la prisión preventiva[12]:

La prisión preventiva no es una medida punitiva. Es una medida cautelar de carácter excepcional. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se determine su responsabilidad penal.
El juez debe acreditar la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en ese ilícito. Tales indicios deben estar fundados y expresados en hechos específicos. No caben las meras conjeturas o intuiciones abstractas. El Estado no debe detener a una persona para luego investigarla.
La prisión preventiva debe superar el test de proporcionalidad:
1. Su finalidad debe ser compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicha medida solo se debe imponer cuando sea necesaria para evitar que el acusado impida el desarrollo del procedimiento o eluda la acción de la justicia (peligro de fuga).
2. Debe ser idónea para cumplir el fin perseguido.
3. Debe ser necesaria, en el sentido de ser absolutamente indispensable para conseguir la finalidad deseada y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto[13]. Solo se debe acudir a la prisión preventiva como último recurso (ultima ratio).
4. Debe ser estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
La gravedad del delito que se imputa no es, por sí misma, justificación suficiente de la prisión preventiva. El peligro de fuga no puede medirse únicamente sobre la base de la gravedad de la posible pena a imponer (en coincidencia con lo sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
Afirmar que el procesado está impidiendo el desarrollo del proceso no se puede inferir en abstracto. Tiene que estar respaldado por evidencia objetiva como, por ejemplo, el riesgo de presión sobre testigos o la pertenencia a una organización criminal o una pandilla.
Ni la presentación de recursos, ni las propias manifestaciones del imputado de no someterse a las autoridades judiciales que habrán de resolver sobre su situación en el proceso[14] constituyen hechos concretos y específicos que permitan demostrar la posibilidad de la evasión judicial.

En tal sentido, el hecho de que el imputado guarde silencio, cuestione la competencia del fiscal y/o del juez, presente recursos impugnativos, etc., no justifica en modo alguno una prisión preventiva.

Mediante Sentencia de Casación Nº 353-2019-Lima de fecha 19 de diciembre de 2019, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundado el recurso de casación interpuesto por un procesado, ordenó su inmediata libertad (siempre y cuando no se haya decretado en su contra otra orden de detención) y se pronunció sobre la prisión preventiva en los siguientes términos:

«Tercero. Este Tribunal Supremo, sin embargo, no es ajeno a lo que está ocurriendo en la actualidad: la prisión preventiva es la medida a la que frecuentemente se recurre para neutralizar cualquier atisbo de peligro procesal. En ese contexto, el problema que surge es que, en la mayoría de los casos, no se efectúa previamente una evaluación sobre la verdadera intensidad del peligro. Se soslaya que no cualquier traba procesal resulta per se suficiente para dictar una prisión, sino solo aquella que resulte idónea y concluyente para impedir el curso regular del proceso.

Es por ello que resulta inconstitucional la aplicación automatizada de la prisión preventiva, con base en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación, entre otros factores.

Su uso arbitrario, excesivo e injusto no sólo lesiona severamente la libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además, genera un efecto degradante e irreparable en la dignidad humana.

La prisión preventiva, bajo una perspectiva general, constituye una medida efectiva y segura de sujeción procesal, empero, desde la casuística, no siempre satisface el test de proporcionalidad disgregado en los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por mandato constitucional, su imposición debe ser excepcional, objetiva, motivada y responsable.

Cuarto…

(…)

En primer lugar, en la idoneidad, es fundamental que se verifique la relación causal de medio a fin en la que se inscribe cualquier decisión jurisdiccional que pretende administrar riesgos procesales. En segundo lugar, en la necesidad, o también denominada principio de intervención mínima o de subsidiariedad [vinculado con el principio de ultima ratio], se exige elegir la opción menos gravosa frente a un cúmulo de alternativas que, constituyendo diversas limitaciones a la libertad personal, persiguen un mismo objetivo y son, en determinado caso concreto, igualmente eficaces. Y en tercer lugar, en la proporcionalidad en sentido estricto, se realiza un juicio ponderativo para determinar la razonabilidad y equilibrio de la decisión. Sobre lo último, a la eficacia procesal como objetivo y a la libertad como bien jurídico restringido, se suma la presunción de inocencia como elemento fundamental en la asunción de un criterio que permite determinar si se está frente a una medida legítima o excesiva para los fines que tolera un Estado democrático de derecho…»[15]

[Lo que está entre corchetes se ha agregado]

Como puede apreciarse, la prisión preventiva, tal como lo han sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, constituye una medida de carácter excepcional, debe ser el último recurso (la ultima ratio).

En el Perú, lamentablemente, observamos que el derecho penal y la prisión preventiva parecen ser el primer recurso. Se quiere criminalizar todo. La prisión aparece como el remedio para todos los males sociales. Se olvida que existen otros instrumentos disuasivos como el derecho administrativo sancionador.

Los medios de comunicación y la opinión ciudadana reclaman la necesidad de combatir con mayor ahínco la corrupción, y esto alimenta las ansias del legislador de criminalizar conductas y elevar penas, así como la tendencia de los fiscales y jueces a ser más draconianos. Estos últimos deben entender que la impartición de justicia requiere imparcialidad, razonabilidad y frialdad, atributos necesarios para impartir justicia con objetividad, le guste o no le guste el fallo judicial a los medios de comunicación y a las redes sociales. La justicia responde al Derecho, no al aplauso popular.

El legislador, así como los fiscales y jueces, deben entender que el derecho penal y la prisión preventiva son la ultima ratio. Restringir la libertad de las personas no debe ser la primera opción, sino la última, cuando todas las demás opciones disponibles han fracasado.

Referencias

[1]Aprobado por Decreto Legislativo 635, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 8 de abril de 1991.

[2]Aprobada por Decreto Legislativo 813, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de abril de 1996.

[3]Que podrían ser aquellas conductas que originan una contaminación que afecta la vida o salud de las personas.

[4]El art. 149 del CP señala que el que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 3 años.

[5] Según un estudio hecho en el Reino Unido, el consumo de alcohol es más peligroso que el consumo de heroína y cocaína, y el consumo de tabaco es más peligroso que el consumo de marihuana, tal como se aprecia en el siguiente gráfico:

Fuente: David J. Nutt, Leslie A. King, Lawrence D. Phillips (en representación del Independent Scientific Committee on Drugs), Drug harms in the UK: a multicriteria decision analysis, The Lancet, vol. 376, núm. 9752, 6 de noviembre de 2010, p. 1561.

https://www.thelancet.com/action/showPdf?pii=S0140-6736%2810%2961462-6