Brenda Sarrín
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez. Master of Business, Competition and Regulatory Law
Una breve introducción al sistema de contrataciones con el Estado
Contratar con el Estado puede resultar sumamente atractivo para cualquier sujeto privado interesado en proveer bienes o servicios en el mercado estatal. El Estado Peruano es, o debería ser, un buen pagador, en la medida que el vínculo que establece con los privados se encuentra sujeto a estrictas reglas contractuales íntegramente reguladas por un marco normativo.
No obstante, las contrataciones públicas no se encuentran exentas de controversias legales o técnicas. En efecto, estas situaciones pueden ser causadas por los espacios grises que presenta el marco normativo o por defectos en la interpretación de sus reglas por parte de los participantes, postores, contratistas o incluso, los mismos funcionarios públicos responsables del procedimiento de contratación.
La normativa de contrataciones es un marco legal que se encuentra sometido a constante actualización y mejora con el fin de regular escenarios no previstos por la norma vigente o precisar reglas que pudieran resultar ambiguas. No obstante, para garantizar contrataciones públicas exitosas es necesario que las partes, especialmente las que no cuentan con experiencia en este ámbito, conozcan el alcance de sus derechos y obligaciones en las distintas etapas de una contratación estatal.
Así, son precisamente estas reglas básicas las que desarrollaremos a continuación y las que se deben observar ante una primera experiencia en contrataciones con el Estado:
1. Generalidades
El sistema de contratación estatal se encuentra regulados por la Ley N° 30225 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF. Este marco normativo resulta aplicable a las contrataciones que deben realizar entidades públicas y organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos como (i) los ministerios, (ii) el poder legislativo y poder judicial, (iii) los gobiernos regionales y los gobiernos locales, (iv) las universidades públicas, (v) las empresas del Estado, entre otros.
En este espectro legal, los privados deben considerar que la entidad supervisora de las contrataciones públicas es el OSCE – Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -, ente cuenta con competencias para velar y promover que el Estado realice contrataciones eficientes, así como, absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, no todas las contrataciones públicas se encuentran sujetas al marco normativo previamente señalado: (i) ciertas contrataciones con el Estado se sujetan a regímenes especiales (las concesiones o las obras por impuestos) y (ii) otras contrataciones públicas se encuentran excluidas de este marco legal pero se desarrollan bajo supervisión del OSCE, siendo el Reglamento el que establece los requisitos aplicables (las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 Unidades Impositivas Tributarias o las que realice el Estado Peruano con otro Estado).
Existen diversos tipos de procedimientos de contratación pública y se diferencian principalmente por su objeto y cuantía. Entre los procedimientos que deben respetar los principios y requisitos que establecen el Reglamento tenemos la licitación pública, el concurso público, la adjudicación simplificada, la subasta inversa electrónica, la contratación directa y otros procedimientos de selección de alcance general que contempla la normativa aplicable. De manera particular, la licitación pública es uno de los procedimientos más comunes y la contratación directa uno de los más utilizado durante la pandemia por sus características de emergencia y excepcionalidad.
Por último, cualquier sujeto interesado podría constituirse como postor, proveedor o contratista respecto de los procedimientos de selección ya mencionados, siempre que (i) se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), (ii) no se encuentre impedido o inhabilitado para contratar con el Estado. y (iii) cumpla con los requisitos técnicos del procedimiento de selección elegido. Precisamente, las dos primeras condiciones serán descritas a continuación:
1.1. El RNP
El RNP es considerado un sistema de información oficial cuyo fin principal es registrar y mantener actualizada la información general y relevante de los proveedores interesados en participar los procedimientos de selección.
Existen 4 tipos de registros en los que se puede solicitar la inscripción: (i) proveedor de bienes, (ii) proveedor de servicios, (iii) ejecutor de obras y (iv) consultor de obras. Asimismo, el RNP tiene una vigencia indeterminada y los requisitos para el acceso, permanencia y retiro del registro se encuentran establecidos en el Reglamento.
1.2. Sujetos impedidos o inhabilitados para contratar con el Estado
Los impedimentos son situaciones específicas que imposibilitan al sujeto interesado en constituirse como participante, postor o incluso, contratar con el Estado. En su mayoría, las causales de los impedimentos se encuentran relacionadas a: (i) funcionarios con altos cargos públicos o que puedan tener intervención en los procedimientos de selección, (ii) personas con antecedentes penales relacionados a corrupción, peculado, tráfico de influencias o (iii) personas con las que compartan el mismo órgano de control.
Es preciso resaltar que algunos impedimentos pueden alcanzar a familiares hasta el segundo grado de consanguineidad o afinidad, mientras la persona ejerce el cargo público y hasta 12 meses después de concluido.
Cabe señalar que los impedimentos no son aplicables a contratos vigentes o en ejecución. En principio, si durante la ejecución de una contratación pública surge un hecho que configuraría una causal de impedimento, dicha causal no afectaría la ejecución del contrato [1].
Por último, un caso especial constituye el impedimento de personas inhabilitadas o suspendidas. Normalmente, esta situación deviene de sanciones administrativas impuestas por el Tribunal de Contrataciones con el Estado por la comisión de infracciones durante las distintas etapas de una contratación pública y puede vetar a los sancionados por periodos determinados (3 a 36 meses) o de manera indefinida según la gravedad de la infracción cometida.
2. Etapas del procedimiento de contratación públicas
Por regla general, los procedimientos de contratación están constituidos por una serie de etapas que están divididas tal como sigue:
a. Actuaciones preparatorias
Durante esta etapa corresponde a la entidad pública identifica la necesidad y el presupuesto con el que cuenta para cubrir dicho requerimiento.
En efecto, las contrataciones públicas nacen a partir de un requerimiento que se constituye como la solicitud del bien, servicio en general o consultoría. Dicha solicitud no solo incluye las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, respectivamente, sino también los requisitos de calificación que corresponde según el objeto de la contratación.
Seguidamente, es preciso formular el valor referencial de la contratación a partir de la búsqueda de fuentes o cotizaciones de proveedores alternativos para luego obtener la respectiva certificación presupuestal. Una vez asignado el presupuesto, el expediente de contratación deberá aprobarse incluyendo la identificación del tipo de procedimiento y su modalidad.
Los pasos finales durante esta etapa se avocarán a la constitución e instalación del comité especial que, durante este primer periodo, se encargará de la aprobación de las bases respectivas y la publicación de la convocatoria en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.
b. Procedimiento de selección
Una vez que el aviso ha sido emitido públicamente, el procedimiento queda abierto para todo aquel interesado en participar considerando las condiciones previamente descritas.
Generalmente, esta fase se encuentra constituida por etapas tales como: (i) convocatoria, (ii) registro de participantes, (iii) formulación y absolución de consultas y observaciones, (v) integración de bases, (vi) presentación de propuestas, (vii) calificación y evaluación de propuestas; y, (viii) otorgamiento de la buena pro. El orden de estas etapas varía según el tipo de procedimiento de contratación aplicado.
En el curso de estas etapas es necesario prestar absoluta atención en la formulación de consultas y observaciones a las bases. En efecto, este es el espacio en el que existe la posibilidad de definir, precisar o incluso modificar las reglas del juego, esto es, las bases del procedimiento respectivo. Una vez producida la integración de bases, incluyendo la atención a las consultas y observaciones, no existe opción para el postor y/o adjudicatario requerir un cambio en la calificación y evaluación de propuestas o en la misma ejecución contractual.
Al adjudicatario le corresponderá ejecutar debidamente las obligaciones asumidas a su cargo y a los demás postores, en caso existiesen, aceptar los resultados del procedimiento de selección. Ello, sin perjuicio del recurso impugnatorio debidamente sustentado que puede presentar cualquier postor luego de adjudicada la buena pro.
c. Ejecución Contractual
Esta fase comprende desde la celebración del contrato hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas para los bienes y servicios, y con la liquidación y pago en la ejecución o consultoría de obras.
Idealmente, la fase de ejecución contractual debería darse en atención a los términos acordados por las partes y durante el plazo establecido. Sin embargo, atendiendo a la complejidad de las relaciones contractuales entabladas con el Estado Peruano, es posible que la gestión de estos contratos no resulte ser una tarea fácil o que no se encuentre libre de controversias.
El principal obstáculo detectado es el histórico riesgo de corrupción al cual se encuentran propensas las contrataciones públicas. Esta situación genera que no solo los funcionarios públicos actúen en defensa de sus responsabilidades, sino también, provoca una importante desconfianza en el sector privado – especialmente, en aquellos sujetos cuya reputación en el mercado podría tener más valor económico que la contratación misma-.
En algunos casos, es esta actitud defensiva la que puede empujar a las partes a una controversia por incumplimientos o falta de pago, que de no encontrar solución en una conciliación deberá ser resuelta a través de un arbitraje.
Sin bien los sujetos interesados en contratar con el Estado no pueden determinar la conducta de quien será su contraparte en esta relación, corresponde a estos asegurar su básico conocimiento de la normativa para evitar contingencias en la contratación pública en la que decidan involucrarse.
Referencias
[1] OSCE, Opinión Nº 180-2019/DTN del 15 de octubre de 2019.
