Paul Michael Chávez Porras
Alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro de Pólemos y asociado en Derecho & Sociedad.
La relación laboral en el Perú y en el mundo es un tema complejo que ha ido cambiando a través de la historia. Fueron tres etapas a nivel mundial, bastante notables de acuerdo con la atención y el tratamiento que le dieron los Estados: Etapa de la prohibición, Etapa de la tolerancia y Etapa del reconocimiento. En el Perú y en Latinoamérica el panorama fue muy similar, pero con la diferencia que sucedió décadas después. De este modo, el Perú vivió tiempos de reivindicación, en la cual los trabajadores exigían mejoras laborales. A partir de ello el Estado peruano empezó a intervenir progresivamente en las relaciones laborales[1].
En el siglo XX, se constitucionalizaron dichos derechos, de tal forma que nuestras dos últimas Constituciones optan por un “Estado Social y Democrático de Derecho”, implementando una protección con diferente intensidad cada una. En la cual, la constitución de 1993 otorga protección a diferentes derechos laborales, siendo el que nos interesa la protección al trabajador frente al despido arbitrario, que se encuentra regulado en el art. 27 de nuestra Carta Magna.[2].
De una lectura del articulo mencionado se puede llegar a la conclusión de que el legislador debe decidir (mediante una ley) el grado de protección y que está siempre en el ordenamiento jurídico; es decir, en ningún caso el legislador puede dejar en estado de indefensión al trabajador. Es así que la protección otorgada por nuestra ley es la indemnización o la reposición, siendo esto acorde a lo dispuesto por el Convenio OIT N°158 y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Pacto de San Salvador).
En efecto, nuestro ordenamiento (siguiendo el criterio de protección al trabajador) opta que toda extinción de la relación laboral tenga una causa: fallecimiento del empleador o trabajador, jubilación, capacidad, razones económicas y otras más. Por ello, el despido (fenecimiento de la relación entre trabajador y empleador por voluntad unilateral de este último) se rige por el principio de causalidad y que debe seguir un adecuado procedimiento. El primero es que ningún trabajador puede ser despido sin justa causa que acredite el fenecimiento de la relación laboral (causas establecidas en la ley y sin vulnerar derechos constitucionales; el segundo, es que se debe seguir el proceso establecido en la ley (carta de preaviso, tiempo de contestación y otros).
De este modo, nuestro ordenamiento ha dispuesto dos tipos de reparaciones cuando el despido no contiene una justa causa. El primero es el de indemnización que se encuentra regulado en el art. 34 de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (en adelante LPCL); el segundo, la reposición regulado en el art. 29 del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, podemos decir que el Perú ha optado por un sistema mixto) de protección a la estabilidad laboral de salida(efecto la reposición y la indemnización), entendiendo que la estabilidad laboral absoluta es la que conlleva necesariamente a la reposición y estabilidad laboral relativa la que conlleva a la indemnización[3].
Es así que, según la normativa antes mencionada, la indemnización es para despidos arbitrarios y la reposición para despidos nulos. Es cierto, que ambos tienen en común no tener causa, pero no debemos olvidar que estamos ante dos situaciones distintas. En efecto, el arbitrario es cuando la causa no es expresada o no puede reconocerse en juicio, previsto en el art. 34 de la LPCL; el nulo es cuando suceden supuestos determinados en el art. 29 de la LPCL: despido por afiliación a sindicato o participación en actividades, presentar una queja o proceso contra el empleador, etc.
Sin embargo, hoy en día no son las únicas formas de despido sin causa que se tiene en nuestro ordenamiento. Nuestra Constitución de 1993, si bien tiene un régimen de protección de derechos laborales, esta se ha visto disminuida a comparación de la Constitución de 1979; es aquí donde el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha cumplido un rol de participación activa en protección del trabajador, en palabras de Sanguineti hubo una “recomposición” de sus bases constitucionales[4]. El doctor Boza menciona “que restablece los derechos ,por la vía interpretativa, de aquellos derechos que habían sido recortados por la legislación”[5] Es decir, que a través de sus interpretaciones y sentencias fue restableciendo los derechos laborales que tanto la ley y la constitución dejaron sin protección expresa.
Pues bien, de este rol activo del TC el despido toma un nuevo camino siendo ahora justo, arbitrario, nulo, incausado y fraudulento (siendo estos dos últimos los establecidos por el TC a través de sus sentencias). Es decir, todos se rigen por el principio de justa causa (como siempre), pero cada uno tiene sus características propias, que serán analizadas caso por caso. El incausado es cuando el empleador no estipulo causa alguna para finalizar el contrato de trabajo teniendo como efecto la reposición, criterio tomado en la sentencia del T.C 18 de setiembre del 2002. El fraudulento es cuando al trabajador se le imputa hechos notoriamente falsos, imaginarios, inexistentes que buscan generar la justa causa que tiene como efecto la reposición y la indemnización[6].
Ahora el despido arbitrario quedaría reducida a despidos que, aunque provistos de una causa, esta no puede ser probada en juicio[7], siendo que la otra causal (antes prevista en el art. 34 LPCL) es parte del despido incausado.
El principal efecto que tiene el despido arbitrario es la indemnización. Esta de diferente manera para contratos indeterminados o de plazo fijo. En el primero es que una remuneración y media por cada año de servicio prestado, con un máximo de 12 remuneraciones; en el segundo, es una remuneración y media por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con un máximo de 12 remuneraciones.
De este modo, podemos darnos cuenta que el despido arbitrario es el único que tiene como efecto la indemnización, la gran cuestión es ¿este efecto va a acorde a la protección constitucional otorgada al trabajador frente al despido? Para ello, debemos remitirnos a los art. 22 y 27 de nuestra. El art. 22 enuncia que el trabajo es un deber y derechos, base esencial para el desarrollo personal; el art. 27 le otorga protección a este derecho, pero no menciona que protección se le debe ofrecer, sino que otorga al legislador la potestad de poder decidir qué medida de protección dar.
En este sentido, es esencial a remitirnos a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la cual nos obliga a interpretar este “derecho al trabajo” de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales. De manera que tendremos que interpretar de acuerdo a las disposiciones del “Pacto de San Salvador”, que en su art. 7 inciso d) dice “(…) en caso de despido injustificado, el trabajador tiene derecho a la indemnización o a la readmisión en el empleo o cual otra prestación prevista en la legislación nacional”. En simples palabras, la indemnización como efecto ante el despido injustificado está previsto en las normas internacionales como medio idóneo de protección al trabajador, no siendo la reposición el único medio de protección.
Por lo tanto, la protección al trabajador que otorga la Constitución y que remita a la ley su regulación es acorde a la normativa internacional. Además, el art. 34 de la LPCL que opta por la indemnización frente al despido es arbitrario es válido frente a la constitución y el mencionado Pacto. Líneas más arriba se habló que un Estado puede optar por tener una estabilidad laboral absoluta (la reposición como único efecto) y la relativa (la indemnización como su efecto). En el Perú se ha optado por tener un régimen mixto de estabilidad laboral (se prevé tanto la indemnización como la reposición), siendo acorde a la normativa internacional.
Por otro lado, debo dejar en claro que queda a criterio del legislador laboral definir si se mantiene o no este régimen de protección. Puede optar por cualquiera de las mencionadas antes, pero tiene responder a criterios netamente económicos y de mercado (no debe responder a criterios políticos). De este modo se entenderá que una situación de impulso económica y llamado a la inversión extranjera ameritará que el legislador opte por una menor protección, siendo en todo caso temporal. En este contexto no debemos olvidar que también es posible el despido por causas objetivas basadas en recesión nacional que afecta a la economía de las empresas, la cual debemos entenderla “no solo como la pérdida de un ejercicio contable , sino debe referirse a un balance negativo (ingreso económicos menores que los gastos)”[8], pero el cual es objeto de otro análisis ya que en este caso no ante un despido arbitrario, sino ante un despido por justa causa (causa objetiva , art. 49 LPCL).
En síntesis, el despido arbitrario está regulado en nuestro ordenamiento teniendo como efecto la indemnización, decisión tomado por el legislador en la regulación correspondiente. La cual no es contraria a la Constitución ni a la normativa internacional, pudiendo cambiar en cualquier momento, pero que debe responder a criterios netamente económicos y de mercado, los cuales deberán ser la causa por la cual un legislador opte por una medida protectora absoluta o relativa.
Referencias:
[1] Boza, Guillermo 2011, “Lecciones del Derecho del Trabajo”, Lima, Fondo Editorial PUCP, pág. 32-35.
[2] Art.27 Constitución. – La ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario.
[3] Alarcón, Magaly y otros 2016, “Comentarios a ley de Productividad y Competitividad Laboral”, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 334.
[4] Sanguineti, Wilfredo 2007, “Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Lima: Gaceta Jurídica pág. 41)
[5] Boza, Guillermo 2011, “Lecciones del Derecho del Trabajo”, Lima, Fondo Editorial PUCP, pág. 36
[6] Primer Acuerdo del Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral
[7] Arce, Elmer 2013, “Derecho Individual del Trabajo: Desafíos y eficiencias”, Lima, Palestra, pág. 542
[8] López Gómez, J.M., 1996, “Las causas económicas y empresariales de despido”, V.V.A.A Madrid, pág. 52.
