Jorge Aillapán Quinteros
Abogado (Universidad de Concepción). Diplomado en Propiedad Intelectual (Universidad de Chile). Doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Docente universitario, investigador y consultor en Propiedad Intelectual.
En 1925 se llevó a cabo la “Conferencia de la Haya” cuyo objetivo fue revisar el “Arreglo de Madrid”, relativo al registro internacional de marcas comerciales, Arreglo que databa ya del año 1891. Dentro de las reformas propuestas llamó la atención la incorporación de un art. 5 bis cuyo texto rezaba así: “Los justificantes de la legitimidad de uso de ciertos elementos contenidos en las marcas, como armas, escudos, retratos, distinciones honoríficas, títulos, nombres comerciales o nombres de personas distintas del depositante, u otras inscripciones análogas que pudieran ser reclamados por las Administraciones de los países contratantes, estarán libres de toda legalización, así como de toda certificación que no sea la de la Administración del país de origen”. Conceptualmente, a través de esta norma, se buscaba regular aquellos signos históricamente asociados al ejercicio del poder por parte emperadores, reyes, castas nobles y militares, expresados en sus títulos honoríficos, escudos de armas y, también, en sus retratos. Eso sí, durante esos años, algunos países venían regulando ya el tópico como Chile, por ejemplo, cuyo Decreto Ley N° 588, del año 1925, prohibía en su art. 24 letra c) registrar como marcas comerciales: “el nombre, el pseudónimo, el retrato o la firma de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento espreso dado por ella o por sus herederos si hubiere fallecido; podrán, sin embargo, inscribirse los nombres históricos de personas cuando hubiesen transcurrido cincuenta años a lo ménos despues de su muerte” (sic). En la actualidad, esta última norma está recogida casi idénticamente en el art. 20 letra c) de la ley N° 19.039 sobre Propiedad Industrial.
Necesario resulta rememorar estos antecedentes pues, durante estos días, ha tenido lugar un curioso caso en Chile toda vez que se está intentando registrar ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INAPI) la marca comercial “Miel Gibson”, para comercializar miel de abeja, con el siguiente logo:
Como era de esperarse, el INAPI inmediatamente observó la presentación, basándose en el art. 20 letra c) de la ley N° 19.039 ya que es una perogrullada que la expresión “Miel Gibson” es una parodia al nombre del reconocido actor Mel Gibson, más aun cuando en el logo se incluye a éste personificando a William Wallace en la película “Braveheart”. Es tan divertido el caso que ha alcanzado cobertura mediática mundial después que los abogados del actor enviaran advertencias, a la mujer que pretende el registro marcario, debido al uso no autorizado del retrato de aquel. Tras estas advertencias, la mujer expuso su situación en las redes sociales, recibiendo inmediata solidaridad y amplio apoyo ciudadano. Es a propósito de esto que, a continuación, ofrezco un breve análisis sobre los alcances jurídicos de un caso que, por extravagante que parezca, da cuenta de una conducta generalizada entre quienes deciden emprender nuevos negocios, los que -comúnmente por ignorancia- se aprovechan de la propiedad intelectual y goodwill de empresas o personajes del espectáculo.
I. El retrato como marca comercial
¿Es la imagen humana una marca comercial? Como lo he venido sosteniendo, el derecho que las personas reclaman sobre su imagen hay que entenderlo referido siempre a los retratos. En este sentido, el retrato es una representación visual de la persona y, por ende, un signo y una marca comercial. Las legislaciones no reconocen esto de forma expresa sino que la interpretación y conclusión hay que extraerla a contrario sensu de aquellas normas que prohíben registrar como marca comercial el retrato de personas y así ocurre, por ejemplo, con el art. 20 letra c) de la ley N° 19.039 que, para Chile, prohíbe el registro de: “[E]l nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fallecido”.
Casi no existe literatura jurídica que aborde la vinculación entre el derecho a la imagen, la propiedad intelectual, y específicamente con el Derecho marcario. Aun así, y partir de algunas investigaciones previas, es posible ofrecer una explicación que concuerda los orígenes propuestos para el derecho a la imagen. En efecto, el origen “moderno” de éste se identifica con el surgimiento de la legislación decimonónica sobre Derecho de autor europea y la regulación de los derechos del retratista sobre la imagen, cuestión que desde el Derecho romano venía vacilando entre la calificación de compraventa y el arrendamiento de servicios o locatio conductio. Por su parte, las marcas comerciales también pueden emparentarse con el origen “remoto” del derecho a la imagen, origen que suele reducirse al Ius Imaginum romano, aunque -en mi opinión- se trataría de un fenómeno político-jurídico muchísimo más amplio y que, en investigaciones recientes, ha sido denominado como “visiocracia” [1], esto es, el ejercicio del poder mediante el culto y la oficialización de imágenes. Dentro de esta visiocracia quedarían incluidas manifestaciones diversas como el culto oficial a los retratos de los emperadores romanos, el Ius Imaginum de las altas magistraturas romanas y, hasta, los escudos de armas que la nobleza reclamara exclusivamente para sí, privilegio que con Bartolo de Sassoferrato se comenzaría a extender a las clases postergadas y que por no tener antepasados nobles ni hazañas militares históricas debían de utilizar, como blasones, los diseños que distinguían sus marcas de fábrica y comercio. Es a Bartolo a quien le debemos la conexión entre la visiocracia y el Derecho marcario, y es altamente probable que de esta innovación medieval provengan las normas que hoy prohíben registrar -como marcas comerciales- el nombre y el retrato de las personas. Al menos, es la hipótesis que yo manejo, basándome en los antecedentes de la legislación internacional mostrados al comienzo de esta columna y, además, por la vinculación que Chile ha establecido entre el derecho a la imagen y la propiedad intelectual donde, pese a no contar con legislación ad-hoc, los tribunales superiores de Justicia han sentenciado que constitucionalmente el derecho a la imagen equivale a una marca comercial o, también, el Servicio de Impuestos Internos ha interpretado que el régimen tributario para las ganancias obtenidas por la cesión de los derechos de imagen debe ser el mismo aplicado para la cesión de derechos de autor y marcas comerciales.
II. La “Miel Gibson”
Además de la cualidad humorística, las parodias pueden tener objetivos sarcásticos u ofensivos como, asimismo, pueden pretender rendir tributo. La expresión “Miel Gibson” es claramente una parodia laudatoria, al igual que otras divulgadas en redes sociales como “Gym Morrison” para tributar al vocalista del grupo The Doors, o “Paul Mc Carne” para una carnicería que alude al ex Beatle. En el caso de “Miel Gibson” queda claro que la persona que pretende el registro tributa al actor aludiendo a su nombre de pila, valiéndose de un retrato de éste y agregando, además, la frase “solo para valientes” en clara alusión a la película “Braveheart”. Al ser una parodia laudatoria provocó risas, identificación y apoyo entre las audiencias, transformándose en una verdadera causa social cuando intervinieron los abogados de Mel Gibson, de ahí que el caso llegara a ser cubierto por los principales medios de comunicación del mundo, incluido el New York Times. Lamentablemente, desde la vereda jurídica, la justificación de dicho registro marcario no resiste análisis ya que es evidente que todos los signos involucrados -nombre, retrato y frases de una obra cinematográfica- están protegidos por derechos de propiedad intelectual.
Tras el ingreso de la solicitud, el INAPI chileno inmediatamente exigió a la interesada acompañar la documentación que acreditara los permisos o la autorización necesaria para inscribir tanto el nombre como retrato de Mel Gibson, cuestión que obviamente no tenía. La problemática sobre el nombre no me interesa ahora, sino solo reafirmar que el retrato es una marca comercial en sí misma, aunque este caso ofrece mayor complejidad desde que no es una simple imagen, sino una extraída de una obra cinematográfica, de ahí que la persona que pretende el registro marcario no solo vulnera el derecho a la imagen del actor sino, además, los derechos de propiedad intelectual que quienes participaron en la creación de las imágenes de película “Braveheart”, inmiscuyéndose en un complejo tejido contractual que, de acuerdo a nuestra tradición jurídica, conlleva la cesión de derechos de imagen del actor y la cesión de derechos de autor del artista audiovisual en beneficio del productor cinematográfico. Incluso, al tratarse de una parodia, es altamente probable que la comercialización del producto sea vista como una dilución marcaria.
Para las administraciones estatales y organismos especializados, el consejo es mejorar y ampliar la difusión sobre los alcances de la inscripción de marcas comerciales entre aquellas personas que comienzan a competir en el mercado con sus propios productos y servicios. Para los emprendedores, por su parte, el consejo es asesorarse previamente para no incurrir en gastos innecesarios ni malas experiencias por valerse indebidamente de la propiedad intelectual ajena. Por último, convenga señalar a los y las lectoras interesadas que este caso aún no está zanjado, pudiendo tener noticia por medio de la prensa o seguir directamente su tramitación a través del portal www.inapi.cl Las últimas informaciones señalan que los abogados del actor habrían cambiado de opinión y solo exigieron no utilizar la imagen de éste, por eso que la mujer protagonista de esta historia sustituyera rápidamente su estrategia y esté intentando un nuevo registro, pero ahora solo con la palabra “Gibson”. Lamentablemente, para los intereses de ésta última, en el intertanto otra persona también ingresó una solicitud de marca para la palabra “Gibson” y así poder comercializar miel de abeja. Justo o injusto, lo cierto -y curioso- es que quien utilizara indebidamente las marcas del actor Mel Gibson ahora reclama vulneración a su idea y a una supuesta propiedad intelectual sobre la misma.
Referencias
[1] Wagner & Sherwin (2013): “Law, Culture and Visual Studies”, Springer Science & Business Media, p. 8.
