Riccardo Guastini
Catedrático de Derecho Constitucional y Teoría general del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova. Miembro del Instituto Tarello de Filosofía Letal.
(*Traducción realizada por Maryouri Castillo López con aprobación del autor)
El realismo jurídico es el proyecto de ciencia jurídica puramente descriptiva[1]. Sin embargo, según Luigi Ferrajoli, el realismo comete – como Kelsen, por otra parte – el error de confundir entre validez y vigencia. Por lo tanto, a su decir, los realistas describen como derecho válido las normas vigentes (o efectivas) a pesar de su invalidez[2]. El resultado, según él, es una apología del derecho vigente –concretamente: de las leyes inconstitucionales –independientemente de su validez.
Aquí, un largo comentario sería oportuno[3], pero me limitaré a dos observaciones mínimas.
(i) Cada decisión entorno a la conformidad de una ley a la constitución – cada juicio de validez- supone la interpretación sea de la constitución, sea de la ley. Se trata pues, de un trabajo «dogmático» (doctrinal o jurisprudencial). La descripción empírica, neutra (“wertfrei”, diría Weber), del derecho existente – o la “expository jurisprudence” de Bentham – es otra cosa.
Ferrajoli, aparentemente, no distingue la ciencia jurídica, propiamente entendida, de la dogmática, o sea de la práctica de los juristas, que notoriamente no es una práctica puramente científica[4]. Los juicios de (in)validez en torno a las leyes formuladas por la doctrina no son más que propuestas de sententia ferenda dirigidas al juez constitucional: discursos normativos, no descriptivos[5].
El rechazo, muy a menudo despectivo en los trabajos de Ferrajoli, del realismo jurídico presupone un rechazo – supongo inconscientemente – de la propia ciencia moderna: un desconocimiento del valor de la ciencia empírica en cuanto tal. ¿La astronomía sería así una apología del movimiento de los planetas? ¿La descripción sociológica de la desigualdad social sería una apología de la desigualdad? Esto es, obviamente, absurdo.
(ii) Por otro lado, Ferrajoli ofrece una representación falsa del realismo jurídico: los realistas, según él, consideran válida cualquier norma en vigor. Pues bien, esto es simplemente falso. La verdad es que los realistas no tienen ningún interés por la validez: no hay alguna teoría de la validez en la literatura realista[6]. El único fundamento de esta falsa representación[7] de la actitud realista, sospecho, es banalmente una mala traducción inglés, y luego italiana, del libro de Alf Ross, On Law an Justice[8].
En el texto original danés de este libro (1953), Ross distingue, usando dos vocablos diversos, entre la «validez» (en el sentido kelseniano de fuerza vinculante) de una norma y su «vigencia» (entendida como probabilidad de aplicación de parte de los tribunales).
Desgraciadamente, ambos vocablos (daneses) fueron traducidos al inglés (1958), y luego del inglés al italiano (1965), con una solo palabra: «valid» y «valido» respectivamente[9]. Pero, precisamente,, se trata sólo de una mala traducción, de la cual Ross se dio cuenta algunos años más tarde, y pocos lo han leído[10].
Así sucedió que se atribuía a Ross un peculiar concepto de validez que para él era totalmente ajeno: el derecho previsiblemente aplicado por los tribunales es, para Ross, derecho vigente, no derecho válido (vinculante).
Ningún realista, hasta donde sé, nunca ha confundido entre validez y vigencia[11]. El realismo jurídico no tiene nada que decir sobre el “Sollen”, lo que «debe ser»: no pretende sustituirse a la dogmática. El programa científico del realismo es solo la descripción empírica de las normas vigentes, no de las normas válidas. Esto último es un problema dogmático –»interno» a la práctica jurídica, diría Hart – no científico.
[1] R. Guastini, Distinguendo ancora, Madrid, 2015, cap. XV.
[2] L. Ferrajoli, Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, 42 s.
[3] Se diría que Ferrajoli, como en general los críticos del realismo, confunde, dos niveles de lenguaje: el lenguaje de los juristas y el meta-lenguaje de la teoría. Ver R. Guastini, “Brevi riflessioni post-congressuali sul realismo giuridico e i suoi critici”, en Analisi e diritto, 2014.
[4] Como habíamos dicho, el mismo Luis Ferrajoli teoriza que la práctica doctrinal debe ser crítica, y no puramente descriptiva.
[5] A. Ross, On Law and Justice, London, 1958, 46.
[6] Una “teoría de la validez”, por supuesto, es otra cosa que la reconstrucción meta-jurisprudencial de la teoría de la validez propia de los juristas.
[7] Falsa representación, por otra parte difundida en la literatura iusfilosófica italiana, propiciada tal vez por H.L.A. Hart, “Scandinavian Realism” (1959), ahora en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983.
[8] A. Ross, On Law and Justice, cit.
[9] Jakob v. H. Holtermann, “This Cannot Be Its Meaning in the Mouth of the Judge”, iCourts – The Danish National Research Foundation’s Centre of Excellence for International Courts, iCourts Working Paper Series, No. 53, 2016.
[10] A. Ross, “Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law” (1961), en S. L. Paulson, B. Litschewski Paulson (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, 1998; “Review” of Hart’s Concept of Law, en Yale Law Journal, 71, 1962.
[11] Con la sola excepción de M. Troper, “Une théorie réaliste de la validité”, cit. 149, según el cual «los conceptos de validez, vigencia, pertenencia al sistema, y obligatoriedad de una norma son coextensivos», y la pertenencia de una norma al sistema depende solo de la decisión de una autoridad. Pero, a buen entender, se trata de una tesis más «kelseniana» que realista.
