José Francisco Gálvez
Abogado e historiador. Ex director del Seminario de Historia del Derecho del Instituto Riva-Agüero, 2000.
La historia misma, testigo de los tiempos, luz de la verdad, vida de la memoria, maestra de la vida, mensajera de la antigüedad, ¿con qué voz habla a la inmortalidad sino con la voz del orador?
Marco Tulio Cicerón: Diálogos del orador
La historia ha representado un recurso obligado para ahondar en el análisis del pasado con el propósito de comprender el transcurrir actual de nuestras instituciones y donde el derecho no ha sido ajeno como instrumento de convivencia y control social. Análisis que se inicia contemplando la cosmovisión e idiosincrasia de la población.
De ahí que para entender el sentido jurídico no basta con la sola lectura de leyes fundamentales, estatutos, decretos o la arcana imperii (secretos de Estado o secretos del poder) sino conocer los acontecimientos emblemáticos y el pensamiento vigente con el cuales fueron diseñados los principios que enarbolan las instituciones.
En ese sentido, la perspectiva histórica se convierte en un acompañamiento del tecnicismo ubicándose dentro del marco interdisciplinario cultural, social y político, que incide en la explicación teleológica institucional. Si responden o no a patrones de ruptura y continuidad, motivando reflexiones sobre las circunstancias acontecidas y que suelen reproducirse en otro contexto e intensidad, a futuro.
El carácter de los pobladores constituye un elemento esencial de la sociedad (Aristóteles, 1988, p. 254). Impuesto o consensuado, dirigido por los grupos de poder, dinásticos o pertenecientes a algún gremio o sectores emergentes enarbolado en los notables de los siglos XIX y XX. Mientras que en la actualidad se asocia dicho carácter con los líderes mediáticos surgidos en circunstancias beligerantes contra la autoridad y que más adelante se convierten en los representantes contenciosos, en palabras de Aldo Panfichi (2010).
Circunstancia que nos propone preguntarnos: ¿En qué reposa la legitimidad de los modelos sociales y políticos y si éstos son volubles al carácter de los habitantes? Aristóteles en La Política sostenía la existencia de dos tipos de autoridades: la legítima que respondía a los protocolos del sistema vigente de designación y la ilegítima, aquella que, aunque usurpase el poder como los tiranos quienes terminaban por dominar a la población. Visión que hallamos más adelante en la justificación de la conquista de los españoles en el Perú (Matienzo, 1567, p. 7).
En la democracia ateniense era en la asamblea de ciudadanos (varones y con requisitos de nacimiento y riqueza) de la poli, donde se vislumbraba la energía del líder que reunía entre si el interés común de la ciudad, como recalcaba Eurípides en el año 423 A.C.: “Primeramente, las leyes no son comunes á todos; manda uno solo, es el amo y posee la ley, que no es igual. Pero, según las leyes escritas, el rico y el débil tienen igual derecho, está permitido á los pobres censurar al poderoso cuando éste da origen á que se hable mal de él, y el menor puede vencer al más fuerte, si sostiene una causa justa. La libertad consiste en esto: «¿Quién quiere proponer algo en bien de la república?» El que quiere lo manifiesta; el que no quiere se calla. ¿Qué mayor igualdad puede haber en una ciudad?
Siglos después, durante el establecimiento del virreinato en el Perú el sistema político también enfrentó demandas, desde el siglo XVI, acompañadas por rebeliones y sublevaciones contra la actitud de las autoridades realistas que contaban con el respaldo de algunos curacazgos. Otros líderes comunales articulaban las demandas, como la explotación de la mita, a través de memoriales como el de Fray Calixto de San José Túpac Inca (1750) entregado a la Corte real: Representación verdadera y exclamación rendida y lamentable que toda la Nación Indiana hace a la Majestad del señor Rey de las Españas y Emperador de las Indias el señor Don Fernando VI. (Pease, 1992, Tomo II, p. 315)
Mientras tanto la explotación prosiguió en el siglo XIX. Luego de proclamada la independencia el Protector del Perú José de San Martín dispuso la eliminación de la mita, sin embargo, fue restituida durante la administración bolivariana, a solicitud del prefecto de Cusco, general Agustín Gamarra. Años después este episodio concluyó con el decreto de abolición de la contribución de indígenas del 5 de diciembre de 1854 dentro de un escenario donde la medida impositiva era racial.
Años después, las protestas en Huancané (Puno) surgieron al confundir la contribución del jornal de Manuel Pardo y Lavalle (1866) con la abolida. Conflictos que pusieron en evidencia la fragilidad del Estado en su solución, donde el liderazgo del Ejecutivo a través del caudillo terminaba sofocando o apoyándolo con la punta de la espada.
Claro ejemplo donde el proceso histórico demuestra la pervivencia de elementos vigentes que, analizados con el tiempo, revelan la acción de estos instrumentos. Continuidad que nace con la tradición, calificada por algunos como obstáculo del avance progresista, cuando en realidad encierra principios y cualidades concebidos bajo pautas morales gestadas por el pueblo a lo largo de su existencia.
En ello, el hecho, criticado en su contexto y más adelante comparado en diferentes épocas, permite sistematizar su estudio con una visión interdisciplinaria, lo cual requiere contar de un bagaje de información considerable que no se resuma en la lectura del documento mismo.
Una reconstrucción que, a criterio del investigador, puede privilegiar la cronología, considerar la ruptura e inicio de un nuevo orden o analizar de manera temática, auscultando el sentido de la institución y del derecho, sustentado en los aforismos romanos: Del hecho, nace el derecho o ubis societas, ubi ius (donde hay sociedad, hay derecho).
Orden, cuya noción se recrea con las conductas de entonces toleradas como válidas y que las generaciones posteriores se encargarán de juzgar, llegando incluso a cuestionarlas como estereotipos al relacionarlas con elementos proclives al feminicidio en el futuro, por ejemplo.
En cuanto al derecho, Roma representa el referente obligado en esta disciplina. Concebido originalmente para sus 35 tribus o clanes regulados por las mores o costumbres ancestrales que eran impartidas por los sacerdotes y luego pretores evolucionó en el ius civile o derecho civil al integrar otras poblaciones dentro de su sociedad. A diferencia del actual, era un sistema jurídico que abarcaba distintas especificidades del derecho (persona, status nasciturus, justas nupcias, familia, sucesiones, posesión, propiedad, contractus y foedus o tratados, entre otros).
Instituciones que sin embargo no dejaban de estar influenciadas incluso por la filosofía de Aristóteles (Ética a Nicómano) aludida por el jurista Gayo como señala el profesor Lozano Corbi (s/f. p. 5): …que las obligaciones surgen a veces voluntariamente buscadas (como por ejemplo}, en la compraventa y otros negocios lícitos)”.
O por la impronta religiosa precristiana (Sumo Pontífice de la etapa de Roma monárquica) y cristiana (con la exclusiva y obligatoria institución del matrimonio religioso vigente en el Código Civil peruano de 1852). La Iglesia se encargó de perpetuar estas instituciones con el derecho canónico, el cual se nutrió del germánico, así como de los fueros medievales.
Con el arribo al Nuevo Mundo esta cosmovisión católica y apostólica dio por sentada la universalidad institucional europea sobre los pobladores originarios para los cuales se creó un sistema jurídico denominado del Derecho Indiano.
Al cual se incorporaron las costumbres autóctonas siempre que no fueran contra los preceptos de la Iglesia (no fueran contra Dios) ni contra los intereses de la Corona de Castilla (no vayan contra razón) pasando a integrarse al derecho consuetudinario. Agregando además el principio que se obedece pero no se cumple, que era la suspensión del cumplimiento de la norma por orden del monarca, en tanto Alto Magistrado, para una o grupo de personas, pero dentro de un sistema casuístico.
Fue un desafío adaptar la realidad a la tradición jurídica europeísta, cuyo proceso no ha concluido como lo apreciamos en la valoración de la propiedad. Nuestra formación romano-germánica frente a la visión de las comunidades campesinas y nativas, que, ante la ausencia del registro predial, el Estado dispone del uso y concesión de las tierras sin la consulta previa en localidades de la Amazonía, ocasionando inseguridad jurídica y promoviendo conflictos sociales ante la ausencia del principio romano de protección erga homnes.
Los desafíos del siglo XXI nos conducen a actuar con dinamismo para desarrollarnos en aras de la persona como bien superior, examinando la efectividad de sus instituciones dentro de la realidad peruana, conjugando la historia con el derecho.
En cuyo ejercicio, será la constitucionalidad el método más adecuado que vincule la legalidad con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, la eticidad y la moral. Del éxito de este proceso dependerá que el derecho se mantenga como instrumento de convivencia y control social. Mientras exista la persona, existirá la historia y el derecho.
BIBLIOGRAFÍA
1. Aristóteles [1988] Política. Buenos Aires. Editorial Gredos.
https://bcn.gob.ar/uploads/ARISTOTELES,%20Politica%20(Gredos).pdf
2. Cicerón, M.T. Diálogos del Orador. Tomo II.
https://www.imperivm.org/cont/textos/txt/ciceron_dialogos-del-orador-lii.html
3. Lozano C. E. (s/f) Sobre los contratos en el Derecho Romano.
Eurípides: Los suplicantes. Traductor Germán Gómez de la Mata. El libro total.
https://www.ellibrototal.com/ltotal/?t=1&d=6526
4. Matienzo, J. de (1567) [1967]: Gobierno del Perú. Paris-Lima. Travaux de L’Institute Francais D’ Études Andines. Tome XI.
5. Panfichi, A. (2010): La representación contenciosa. La dimensión política de los conflictos sociales. En: Aula Magna. Crecimiento y desigualdad. Conflicto social y gobernabilidad. Lima. Fondo Editorial PUCP.
6. Pease G.Y., F. (1992) Perú: Hombre e Historia. Entre los siglos XVI y XVIII. Lima. Ediciones EDUBANCO. Fundación del Banco Continental para el fomento de la educación y la cultura.
https://fundacionbbva.pe/wp-content/uploads/2016/04/libro_000050-1.pdf
