Roxana Sotomarino
A Carlos Ramos.
Abogada, Magíster en Derecho Civil y Doctora en Derecho, especializada en Derecho civil, arbitraje, temas de Derecho constitucional y administrativo; así como árbitro por la Cámara de Comercio de Lima, por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, por AmCham Perú.
- Tradición jurídica y comparación jurídica
La comparación jurídica involucra la actividad de confrontar las pautas de organización jurídica, de creación, interpretación, de enseñanza, de aplicación del Derecho a partir de su desarrollo en el tiempo lo que genera rasgos particulares y comunes en uno o más Estados o incluso, dentro de los propios Estados. Se suele usar la denominación de Derecho comparado al área que se ocupa de llevar a cabo la comparación jurídica. Esta área se nutre de las características de las ramas del Derecho (así se alude a Derecho civil comparado, penal comparado, constitucional comparado, etc.) pues como resultado del desarrollo de cada rama, los procesos históricos pueden revestir peculiaridades que merecen ser destacadas.
Zweigert y Kötz (2002, p. 3) señalan sobre el Derecho comparado, que “La expresión implica una actividad intelectual en la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso”. El componente histórico en todo caso, es vital para comprender cómo se ha organizado el Derecho en los grupos sociales a través del tiempo y del espacio, más allá de las fronteras de los que ahora, son los Estados y antes fueron tribus, reinos, imperios, señores feudales. Pero, actualmente, no es el único. El Derecho comparado, ha recurrido y recurre, además, a denominaciones como la de sistema jurídico, tradiciones jurídicas, familias jurídicas para detectar los vínculos subyacentes a lo que hoy es el Derecho nacional de un país.
Para René David (1968), el término “sistema jurídico” (las comillas son nuestras), conduce de acuerdo a la expresado en trabajos nuestros, al “conjunto de ramas que, en un país dado, se combinan para formar el Derecho nacional”. Rodolfo Sacco y Antonio Gambaro (2010, p. 7) hacen también referencia a los sistemas jurídicos comparados, y destacan los formantes que determinan su existencia; pero, con una perspectiva crítica, se reclamaría una mirada menos “eurocéntrica” o menos de Derecho “privada”; considerar, por ejemplo, el problema de la lengua cuando se trata de estudiar y comprender similitudes y diferencias entre los sistemas como productos actuales. La variabilidad en el tiempo, se entiende a partir de la incorporación al análisis de los sistemas jurídicos, el estudio de elementos metajurídicos (como la política, la religión, etc.). El término familia jurídica, hace más bien, un símil con la organización humana natural de “familia” para resaltar el tronco común, los nexos de descendientes y antecedentes.
El término “tradición jurídica” destaca los componentes heredados, la capacidad de detectar el Derecho de hoy, en función del pasado predominantemente; la historia no es el único componente. No pueden serlo en un planeta en el que los grupos sociales se trasladan de un lugar a otro para interactuar y, desde hace muchos años, se comunican intensamente.
Merryman (1969/2011, p. 15) usó el término “tradición legal” (que se puede traducir como tradición jurídica), y lo distinguió del referido a “sistema legal”. Este último, es “un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales”. Para Merryman en los Estados Unidos de América, “hay un sistema federal y cincuenta sistemas estatales legales en los Estados Unidos, sistemas legales separados en cada una de las otras naciones, y aún otros sistemas legales distintos en organización estales” como la que fuera la Comunidad Económica Europea, actualmente la Unión Europea y las Naciones Unidas (p. 15). Estos sistemas legales nacionales se clasifican con frecuencia, en grupos o familias. De esta manera, por ejemplo, los sistemas jurídicos legales de Inglaterra, Nueva Zelanda e incluso, del Estado de Nueva York o de California, se denominan sistemas de “derecho común” y habrían “buenas razones” para agruparlos de esta forma. Pero, ello no significa que tengan instituciones, procesos y reglas “idénticas”. Para este autor, existen diferencias. De la misma manera, Francia, Alemania, Italia y Suiza tendrían sus propios “sistemas legales” al igual que ocurre con Argentina Brasil y Chile, etc. La “tradición legal” no es “conjunto de reglas de derecho acerca de los contratos, las sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas serán casi siempre, en cierto sentido, un reflejo de esa tradición” (Merryman, 1969/2011, p. 17). La tradición jurídica acogería más bien, lo siguiente:
(…) un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en la que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica al sistema legal dentro de una perspectiva cultural (p.17).
Como hemos indicado en otros trabajos, según Merryman (en su tiempo), tuvieron gran influencia, tres tradiciones jurídicas: el civil law, el common law y el socialista. El civil law o derecho civil es la tradición más antigua y difundida; se originó en el 450 a. c. A su vez, la de common law se inició en el año 1066, “cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hasting y conquistaron Inglaterra”. El socialista en cambio, surgió con la Revolución de Octubre ocurrida en el año 1917. Antes de ello, la tradición dominante fue la del derecho civil. La historia modificó la importancia de la tradición socialista en los términos originalmente planteados por este y por otros autores.
Si se traduce literalmente, el término Law, hallaremos que puede significar Ley. Pero, en muchos casos, se asimila más bien a lo que, desde nuestra tradición, alude al Derecho como disciplina.
La tradición jurídica conduce a cierta “identidad” particular derivada del papel que se asigna en la creación de la regla jurídica, a las cortes de justicia, a la fuente legislativa, o a los textos religiosos, por ejemplo. Hay particularidades en la dinámica para producir, modificar dicha regla jurídica, enseñarla, investigar el fenómeno jurídico; Sacco y Gambaro mencionaban el papel de la legitimidad de la norma que rodea a la interpretación del Corán frente a otros procesos de creación jurídica. El mundo plantea la diversidad de los humanos que las poblamos y el producto social que es el Derecho, también es diverso. Se ha señalado que las tradiciones jurídicas del common law y las del civil law, apuntarían a cierta “occidentalización”, a una racionalidad en el uso del poder, al ejercicio de la ciudadanía, basada en la democracia, en ideales de libertad individual. La idea, de condensar la variedad en un solo modelo o resultado, sin confrontaciones con la realidad, sin embargo, termina siendo utópica. Es indispensable advertir la importancia de conocer diferencias y similitudes de las tradiciones jurídicas pues hoy en día, la regla es la interacción y no el aislamiento. Y comparar nos ayuda a advertir las identidades jurídicas para aprender del otro u otros y considerar si es posible trasponer las buenas prácticas, mejorar el propio derecho y cómo hacerlo con ayuda del derecho foráneo.
- Globalización
Para el Diccionario de la Real Academia Española (2022), el término globalización posee diversos significados. Los más relevantes para estos efectos, involucran “la acción y efecto de globalizar” al integrar cosas diversas”; la “extensión del ámbito propio de instituciones sociales, políticas y jurídicas a un plano internacional”; “la difusión mundial de modos, valores o tendencias que fomenta la uniformidad de gustos y costumbres”; en economía, el término se traduce en “proceso por el que las economías y mercados, con el desarrollo de las tecnologías de la comunicación, adquieren una dimensión mundial, de modo que dependen cada vez de los mercados externos y menos de la acción reguladora de los Gobiernos”.
Para estos efectos, la globalización nos lleva a compartir información, modos, valores, problemas y respuestas que exceden a la frontera de los Estados. Esto ocurre pues desde hace muchos años, estamos cada vez más integrados, accedemos a mayor comunicación, en tiempo real. La dimensión de las actividades ha dejado de ser, progresivamente, doméstica, para pasar a ser mundial, global. Esto nos lleva a comparar sistemas o tradiciones jurídicas para advertir diferencias, similitudes; pero, sobre todo, para aprender y mejorar el propio sistema jurídico. La globalización conduce a la convergencia de las tradiciones jurídicas.
La cuestión es si se pretende una convergencia que lleve a acoger o trasponer soluciones jurídicas eficientes frente a problemas similares o iguales, tomando en cuenta las identidades y la real utilidad o eficiencia de las propuestas; se trata de advertir que se puede copiar e imponer reglas que fallaron en sus “lugares de origen”. Si la convergencia de tradiciones jurídicas, requerida por la globalización, supone trasladar deficiencias, es indispensable el rechazo. Desde el año 2019, sufrimos las consecuencias de un nuevo coronavirus, el que ha cobrado muchas vidas en todo el mundo. Ante estos sucesos, las respuestas jurídicas deberían ser también globales o se deberían extender más allá de las fronteras. Y conocer cómo construir en base a respuestas exitosas pese a las diferencias, puede ser muy positivo.
Se requiere en todo caso, un análisis crítico, al hacer comparación jurídica. Zygmunt Bauman, reflexionaba en que, frente a la aspiración de la sociedad capitalista por un mundo estable, que durara permanentemente, con relaciones humanas sólidas, había una dura realidad (2017, p. 41); el crecimiento se habría estado midiendo “en función del aumento de la producción material, en vez de ser medido en función de servicios como el ocio, la salud y la educación”. Globalizar no debería involucrar extender modelos sin evaluarlos. Bauman reflexionaba sobre un “mundo líquido”, de “modernidad líquida” en donde nada es “sólido” y nada puede durar. Habría “la convicción creciente de que el cambio es lo único que permanece, y la incertidumbre la única certeza”. La metáfora de lo “líquido”, que se escapa de las manos, o fluye, o no puede sostenerse, se contrapone a lo “sólido” que caracterizó a la sociedad hasta el siglo XX. Es a partir de esta noción en donde cabe preguntar por la convergencia de tradiciones jurídicas, para tomar como modelo, para acoger, aplicar lo que se requiere, lo que sirve, de manera crítica. No aquello que ya demostró fallas. Eso involucra una actividad comparativa cuestionadora, crítica, nunca pasiva.
Bibliografía
Bauman, Z. (2017). Reflexiones sobre un mundo líquido. Barcelona: Paidós.
David, R. (1968). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madrid: Aguilar.
Gambaro, A. y R. Sacco (2010). Sistemi Giuridici Comparati. Trattato di Diritto Comparato. Terza edizione. Milanofiori: UTET Giuridica.
Glenn, H. P (2000). Legal tradition of the world. New York: Oxford University.
Merryman, John Henry (1969/2011). La tradición jurídica Romano-Canónica. Fondo de Cultura Económica.
Real Academia Española (2022). Diccionario de la Lengua Española. Edición en línea registrada en https://dle.rae.es. Fecha de consulta: 25 de enero de 2022.
Zweigert, Konrad y Hein Kötz (2002). Introducción al derecho comparado. Primera edición en español. Oxford University Press.
