Rebeca Karina Aparicio Aldana
Doctora Cum laude – Premio Extraordinario y Máster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Universidad Rey Juan Carlos (España), Licenciada en Derecho por la Universidad de Alcalá (España), Máster y Abogada por la Universidad de Piura. Asesora Legal de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
La relación laboral es muy diferente a cualquier otra relación contractual de carácter civil o comercial, pues se caracteriza esencialmente por ser una prestación en la cual las dos partes entregan sus esfuerzos, conocimientos y capital para permitir que la empresa se desarrolle de la mejor manera posible, logrando con ello su propio perfeccionamiento personal[2].
Ahora no se puede desconocer la particular situación en que se encuentra el trabajador con respecto al empresario. La relación laboral es uno de los espacios jurídicos en los que las relaciones humanas se desenvuelven con características de desigualdad debido a las posiciones socioeconómicas de ambas partes: el empresario, como titular de la organización productiva y el trabajador, inserto en esta organización, quien aporta su trabajo. Esta situación real e histórica origina que el ordenamiento constitucional[3] y legal acepte una concepción de contrato de trabajo basado en el compromiso u obligación de trabajar en régimen de dependencia, asignando al empresario una posición de mando y al trabajador una posición de obediencia[4].
El reconocimiento constitucional y legal de la dependencia laboral como una de las facultades empresariales propias del ejercicio del derecho a la libertad de empresa y como un requisito imprescindible para el desarrollo de la economía de mercado hace posible que el empleador ostente, en razón de la naturaleza y de las exigencias propias de la relación jurídica laboral que surge del contrato de trabajo, «un haz de poderes destinados a su organización productiva, a la ordenación de las singulares prestaciones laborales y a la represión de las conductas laboralmente ilícitas de su personal»[5].
En virtud del poder de dirección, los empleadores, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, simples o compuestas tendrán derecho: 1. A dictar órdenes generales sobre la organización y funcionamiento de la buena marcha de la empresa; 2. A dictar instrucciones particulares a los trabajadores sobre su prestación laboral, contenido y circunstancias; 3. A alterar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral (ius variandi); 4. A controlar el efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales; y, 5. A aplicar sanciones «de eficacia inmediata, sin necesidad de acudir a instancias judiciales para su imposición y efectividad»[6].
Esta facultad del empleador que le permite disponer unilateralmente del trabajo prestado por su cuenta es producto de la innegable «desigualdad originaria entre trabajador y empresario»[7] y por esta razón resulta históricamente necesario atender, en mayor medida, a la defensa de la dignidad del trabajador[8], cuyo respeto constituye la misión esencial del Derecho del Trabajo[9] como ordenamiento «compensador e igualador»[10] que aspira a introducir un factor de igualación[11] en las relaciones laborales, tradicionalmente desiguales, procurando, no la disolución de sus diferencias, porque esto resulta absurdo e imposible, sino un mayor equilibrio entre esas dos posiciones, de modo que los derechos de los trabajadores no puedan ser menoscabados por el ejercicio de las facultades patronales[12].
Todas las facultades propias del poder de dirección deben realizarse con el debido respeto a la dignidad del trabajador[13] y a sus derechos fundamentales. El poder de dirección del empleador al constituir una manifestación de la dimensión subjetiva de su derecho de libertad de empresa se encuentra internamente limitado en su ejercicio por su natural coexistencialidad con el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores y, en consecuencia, no puede desarrollarse lesionando o vulnerando estos derechos. Lo contrario supondría un abuso o un ilegítimo ejercicio del poder de dirección y, con ello, del derecho fundamental a la libertad de empresa[14].
El empleador se encuentra prohibido de encaminar su conducta a la producción de resultados inconstitucionales generados por la lesión de la dignidad del trabajador[15]o la vulneración o sanción del ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales[16]. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que «la celebración de un contrato laboral no implica de modo alguno la privación, para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. La libertad de empresa (…) no legitima a sus titulares a someter a despojos o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales a quienes, bajo su dependencia, prestan servicios a la empresa por cuenta ajena»[17].
Sólo así es posible comprender que el ejercicio del poder de dirección del empleador ocupa una posición análoga al poder público y, por ello, el desarrollo de la dimensión institucional del derecho a la libertad de empresa consistirá, también, en facilitarle al trabajador el ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de la empresa, en la medida en que pueda hacerlo, realizando ajustes razonables y sin poner en peligro la actividad empresarial.
El empleador, por ejemplo, debe brindar al trabajador un ambiente adecuado de trabajo, donde sus derechos fundamentales puedan desarrollarse de manera fluida y sin obstrucciones, haciendo posible que se garantice un ámbito de libertad y seguridad dentro de la relación laboral que contribuye al ordenamiento objetivo de la comunidad, permitiendo un marco de convivencia humana justa y pacífica propia de un Estado Social y Democrático de Derecho[18].
Ello adquiere especial importancia en el contexto actual del Covid-19 donde el empleador debido a las obligaciones propias de seguridad y salud en el trabajo se ve obligado a poner en marcha una serie de acciones de prevención de riesgo de contagio de su personal dependiendo de su exposición al contagio de este virus, medidas que además atienden a una visión holística de los derechos fundamentales, pues no sólo tienen en cuenta el bienestar del entorno laboral, sino también de toda la colectividad en su conjunto. Obviamente, estas medidas deberán ser adecuadas, necesarias y proporcionales a los fines que se pretender perseguir con ellas, por ejemplo, en el caso del tratamiento de datos de salud, atendiendo al derecho de protección de datos, estos deben realizarse por el empleador, como responsable de tratamiento, sólo recogiendo y utilizando los indispensables y necesarios para los fines de prevención del riesgo de Covid o para gestión de derechos y obligaciones que en ocasión del Covid–19 se han implementado legal o convencionalmente.
Por su parte, los derechos que la Constitución garantiza como ciudadanos a los trabajadores no deben ser entendidos como derechos ilimitados que harían de las exigencias laborales derechos absolutos de los trabajadores permitiendo su actuación arbitraria, muy por el contrario, los derechos y obligaciones que surgen de la relación laboral (sean fundamentales o no), en tanto son producto de una adecuado ajuste entre las dimensiones individuales y sociales de empleados y empleadores, constituyen reales bienes exigibles que deben ser desarrollados y cumplidos por los sujetos que integran esta relación jurídica. Los derechos fundamentales de los trabajadores no constituyen «cláusulas de excepción que justifiquen el incumplimiento de sus deberes laborales»[19].
De ahí, por ejemplo, que el trabajador también se encuentra obligado a colaborar en las medidas de seguridad y salud en el trabajo que implemente el empleador, debiendo someterse, por ejemplo, a los controles de temperatura, exámenes moleculares, atendiendo, en este último caso al ejercicio mismo de su prestación, o a brindar información sobre su estado de salud en lo que respecta a si padece o no de Covid-19 o a alguno de los grupos de riesgo de esta enfermedad.
Además, ninguno de los derechos fundamentales desarrollados dentro de la relación laboral, ni de los del empresario, ni de los de los trabajadores deben ser considerados como preponderantes, muy por el contrario, la limitación interna del poder de dirección a su natural coexistencia con el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores; y, viceversa, la limitación interna de los derechos fundamentales de los trabajadores a los fines propios y a las peculiares características de la relación jurídica laboral (como la relación de dependencia en que se encuentran los trabajadores o su respeto al principio de buena fe laboral) hace que los derechos fundamentales que se desarrollan como consecuencia de la materialización efectiva de un contrato de trabajo deban «articularse recíprocamente»[20] conllevando deberes que, con el fin de procurar un cierto equilibrio entre los derechos del empresario y del trabajador, terminarán por «modular o adecuar»[21] su contenido.
En las relaciones laborales será necesario «adaptar, flexibilizar o modalizar, de alguna manera, el alcance de los derechos fundamentales»[22] a los fines de la relación[23] ajustando las pretensiones de trabajadores y empleadores a un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan internamente su ejercicio, en tanto los derechos fundamentales «integran el contenido del contrato de trabajo, no como un mero límite externo, sino como modulación y racionalización del ejercicio regular y legítimo de los poderes empresariales»[24]. Así, en las relaciones laborales, el ejercicio pleno de los derechos fundamentales[25] se integran como parte dinámica de su contenido[26] «modalizando el contrato y siendo modalizados por este»[27] resultando esta integración «estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y, proporcional y adecuada a la consecución de tal fin[28]».
Esto significa que pese a los diversos, e, incluso, opuestos intereses que existen entre trabajadores y empleadores, ambos deberán mantener una actitud de mutuo respeto en lo que respecta al ejercicio de sus derechos fundamentales de tal manera que se logre una real coexistencia pacífica entre ambas partes. En este sentido, los trabajadores no se encuentran, en sentido estricto, subordinados al poder de dirección de su empleador, sino que en tanto forman parte de la relación laboral – y, por ello, al igual que el empleador tienen como mira el buen funcionamiento de la empresa – deben respetar su organización, ordenación y normas disciplinarias. El empleador, por su parte, también deberá articular y hacer compatible el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa con los derechos fundamentales de sus trabajadores de tal forma que la convivencia entre los derechos de los unos y de los otros se desarrolle de modo armonioso.
Así, por ejemplo, la pandemia del Covid-19 ha traído consigo el ajuste o modulación de los derechos fundamentales a este nuevo contexto y a las circunstancias históricas en que se produce su ejercicio. Así, por ejemplo, ha resultado necesario reinventar la forma en que los trabajadores prestan sus servicios, normalizándose, por ejemplo, en muchos sectores, el trabajo remoto, lo que tiene como efecto que el poder de dirección del empleador deba replantearse atendiendo al nuevo entorno en que se presta el servicio. En este nuevo contexto, el respeto a la desconexión digital adquiera importancia significativa, dado que el hecho de que el trabajador preste servicios desde su domicilio no significa una extensión ilimitada de su puesta a disposición por parte del empleador, sino que sus facultades de dirección deben atender a horarios razonables e incluso la forma adecuada de desarrollar la prestación a de medirse por los resultados o productos que el trabajador concluya, más que por su efectivo tiempo de trabajo.
Con ello resulta indispensable que el empleador tome consciencia de que si bien, la puesta a disposición del trabajador supone que este debe estar disponible dentro del tiempo en que habitualmente trabajaba presencialmente, en consecuencia, si tu horario de trabajo era de 8:00 am a 4:00 pm durante este tiempo el empleador se encuentra facultado para llamarle, asignarle funciones o actividades, concertar reuniones, etc., no debe considerarse esta disposición de tiempo como la efectiva presencia del trabajador frente al ordenador tal cual lo estaba en la oficina, obviamente, el permanecer en casa supone otras responsabilidades más aún cuando el resto de la familia, por ejemplo, los hijos, también realizan actividades remotas que necesitan su auxilio.
Sería irrazonable pedirle al trabajador que esté en todo momento concentrado en su actividad laboral, con lo cual no será extraño que el trabajador se detenga en sus encargos en horas poco habituales en una relación laboral presencial. Ahora, ello no supone que el empleador pueda, fuera del horario de trabajo, ponerse en contacto con el trabajador y sobre todo el empleador debe tener en cuenta que los encargos deben responder a actividades que razonablemente una persona pueda hacer durante la jornada de trabajo, por ejemplo, si elaborar un proyecto o un informe toma normalmente unas 8 horas de trabajo efectivo, lo razonable es que se le encargue al trabajador realizar unos 3 informes a la semana, pues en una situación de normalidad es lo que un trabador diligente puede hacer teniendo en cuenta las pausas que, también en trabajo presencial, se producen, lo contrario resultaría un abuso o ejercicio arbitrario del poder de dirección del empleador.
Otra cuestión que deberá tenerse en cuenta es la referida al poder de control de las actividades del trabajador en un entorno de trabajo remoto dado que existen una serie de sistemas y software de seguimiento de las actividades laborales del trabajador que utilizadas inadecuadamente podrían suponer una invasión al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones.
Por ejemplo, pensar que resulta legítimo por parte del empresario exigirle al trabajador tener la cámara de video de su ordenador personal encendido para comprobar que efectivamente se encuentra trabajando durante la jornada de trabajo resulta del todo desproporcional y vulnera, en toda regla el derecho a la intimidad del trabajador. El entorno laboral donde presta sus servicios, dado la coyuntura, es su hogar, su espacio personal y, por lo tanto, no puede exigírsele al trabajador que exponga su ámbito familiar con el único fin de garantizar la prestación de su servicio. Esta forma de control laboral resultaría del todo desproporcionada y, en consecuencia, abusiva.
Asimismo, tampoco el empleador puede obligar al trabajador a que, con el fin de supervisar su actividad y frente a lo repentina que fue la aparición de medidas de aislamiento del Covid-19 y no contar el empleador con correo electrónico corporativo, que el trabajador le proporcione, por ejemplo, sus claves de acceso a su correo electrónico personal obligándolo a convertirlo en un espacio de trabajo e incluso supervisando el envío de correos o el uso profesional del mismo.
En lo que respecta a las herramientas de trabajo, lo cierto es que en la mayoría de casos el trabajador ha puesto a disposición sus propios instrumentos o equipos, como ordenador personal o teléfonos móviles, para ser utilizados con fines laborales, situación que en un inicio tenía como justificación la repentina situación de cuarentena en que nos encontramos y que atendiendo al muto interés de trabajadores y empleadores de mantener la actividad de empresa resultaba incluso necesario, pero ha transcurrido el tiempo suficiente y el levantamiento de las medidas más estricta de inmovilización, con lo cual, lo cierto es que, en estricta justicia, debería preverse formas en que el empleador asuma los gastos de uso que estas herramientas de sus trabajadores, así como proveerlo de medios más adecuados para el desarrollo de sus funciones que cuenten con las garantías de seguridad necesaria e implementos de gestión y de confort laboral que le permitan desarrollar adecuadamente sus funciones.
En conclusión, el ejercicio del poder de dirección del empleador debe matizarse y ajustarse al contexto en que se preste la servicio y en estricto respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores.
Bibliografía:
[2] Vid. Manuel ALONSO OLEA y María Emilia CASAS BAAMONTE, Derecho del Trabajo, Thomson – Civitas, Madrid, 2005, pp. 45-47.
[3] Al respecto: Vid. Antonio MARTÍN VALVERDE, Fermín RODRÍGUEZ – SAÑUDO y Joaquín GARCÍA MURCIA, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, 2001, p. 239 – 240.
[4] Vid. Alfredo MONTOYA MELGAR, «Libertad de empresa y poder de dirección del empresario», Revista del Instituto de Estudios Económicos, N° 4, 2004, p. 112.
[5] Alfredo MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2011, p.365.
[6] STC 206/1987, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 2 (RTC 1987\206).
[7] STC 3/ 1983, de 25 de enero, fundamento jurídico 3 (RTC 1983\3).
[8] Un estudio profundo e integral de la dignidad de los trabajadores se encuentra en: Luz PACHECO ZERGA, La dignidad humana en el Derecho del Trabajo, prólogo de A. Montoya Melgar, Thomson- Civitas, Pamplona, 2007.
[9] Juan Antonio SAGARDOY BENGOECHEA, Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, Thomson – Civitas, Pamplona, 2005, pp. 25-27.
[10] Antonio MONTOYA MELGAR, «La libertad de empresa y poder de dirección del empresario», Revista del Instituto de Estudios Económicos, N° 4, 2004, p. 113.
[11] Vid. Jaime CABEZAS PEREIRO y Francisca FERNÁNDEZ PROL, «Principios de aplicación de las normas laborales». En Antonio SEMPERE NAVARRO (Dir.) y Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coord.), El modelo social de la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 121-142.
[12] Vid. Antonio MARTÍN VALVERDE, «El ordenamiento laboral en la jurisprudencia constitucional», Revista Política Social, N° 137, pp. 105 y ss.
[13] Vid, por ejemplo, Artículo 4.2 e), 18, 20.3, 39.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo, artículo 22.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, de 10 de noviembre.
[14] STS, de 7 de marzo de 2007, fundamento jurídico 2 y 3 (RJ 2007\2390).
[15] Vid. Antonio SEMPERE NAVARRO y Carolina SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 25-27 y 39.
[16] STC 308/2000, de 18 de diciembre, fundamento jurídico 4 (RTC 2000\308).
[17] Vid. STC 88/1985, de 19 de julio, fundamento jurídico 2 (RTC 1985\88).
[18] Vid. Antonio Luis MARTÍNEZ PUJALTE y Tomás DE DOMINGO, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional: Teoría general e implicaciones prácticas, Comares, Granada, 2011, p. 65.
[19] STC 129/1989, de 17 de julio, fundamento jurídico 3 (RTC 1989\129).
[20] Luis CASTILLO CÓRDOVA, El principio de libertad en el sistema educativo, Ara, Lima, 2004, p. 215.
[21] Alfredo MONTOYA MELGAR, Derecho… Op. Cit., p. 311.
[22] Antonio SEMPERE NAVARRO, «Modulación laboral de los derechos cívicos», Persona y derecho, N° 54, 2006, p. 477.
[23] STC 20/2002, de 28 de enero, fundamento jurídico 4 (RTC 2002\20); STC 213/ 2002, de 11 de noviembre, fundamento jurídico 7(RTC 2002\213).
[24] Miguel RODRÍGUEZ- PIÑERO y BRAVO FERRER, «Derechos fundamentales del trabajador, poderes empresariales y contrato de trabajo». En Alfredo MONOYA MELGAR (Coord.) El trabajo y la Constitución. Estudio en Homenaje al Profesor Alonso Olea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 543.
[25] Vid. Antonio Luis MARTÍNEZ PUJALTE y Tomas DE DOMINGO, Los derechos fundamentales… Op. Cit., p. 131-135.
[26] Vid. Carlos MOLERO MANGLANO y Belén VILLALBA SALVADOR, «La interpretación de las normas laborales (y II)», Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 45, 1991, pp. 29-49.
[27] Miguel RODRÍGUEZ – PIÑERO, «La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo». En SEMPERE NAVARRO, Antonio y MARTÍN JIMENEZ, Rodrigo, El modelo social de la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 216
[28] STC 20/2002, de 28 de enero, fundamento jurídico 4 (RTC 2002\20).
