Mario Reggiardo
Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad del Pacífico. Socio en Payet Rey Cauvi Pérez.
El VII Pleno Casatorio Civil
En pleno siglo XXI es un error decir que los derechos reales prevalecen sobre los derechos personales. Pese a que ello aún se enseña en casi todas las escuelas de derecho, ese principio está desfasado y hoy su aplicación genera más perjuicios que beneficios. La Corte Suprema de la República se equivocó cuando en el año 2015 emitió el VII Pleno Casatorio Civil. Este permite que un embargo inscrito sobre un inmueble sea levantado porque el bien había sido transferido antes del embargo, en los casos donde la transferencia no era pública por no estar inscrita.
Más allá de los múltiples argumentos legales que muestran ese error (el Código Civil peruano da primacía a los derechos inscritos sobre los no inscritos, con independencia de si el derecho es real o personal), el VII Pleno Casatorio genera efectos perversos. Incentiva que deudores morosos transfieran sus inmuebles a testaferros y tengan el título escondido, listo para ser usado con una tercería preferente de propiedad que levante el embargo e impida la ejecución forzada de la sentencia que ordena el pago de la deuda. Se perjudica a los acreedores diligentes y se premia a los deudores de mala fe.
El VII Pleno Casatorio también aumenta el costo de acceso al crédito. Si antes un acreedor podía correr el riesgo de prestar sin hipoteca a un deudor que en los Registros Públicos figura como propietario de varios inmuebles, luego del Pleno aumentará el número de acreedores que pedirán una hipoteca antes de celebrar un contrato de mutuo, lo cual aumento el costo del crédito. De nada sirve que el deudor aparezca en los Registros Públicos como propietario de varios inmuebles, si éstos pueden haber sido transferidos pero el nuevo propietario no inscribió los títulos y el acreedor verá sus embargos levantados cuando se presenten las tercerías.
Este pleno casatorio muestra la importancia de que las interpretaciones legales tomen en cuenta los efectos concretos que las instituciones jurídicas generan en las personas. No solo es trascendental el diseño de las normas sino también su aplicación por la autoridad al resolver un conflicto. Interpretar una norma legal sin tomar en cuenta la consecuencia real que ello traerá en las personas, puede generar costos muy altos. El derecho no es solo un ejercicio de lógica abstracta. El juez que interpreta una norma debe tomar en cuenta que indirectamente está regulando la conducta de muchas personas en un espacio y tiempo concreto más allá de las partes, con la finalidad última de aumentar el bienestar general.
La ley en el mundo real
Las normas legales tienen importancia real cuando se aplican. Es la interpretación para su aplicación lo que determina que una ley sea buena o mala en la vida de las personas. El intérprete y aplicador de la ley por excelencia es el juez. El convierte la ley en realidad. El caso de los árbitros tiene un efecto más restringido por la confidencialidad de los arbitrajes y porque no generan precedentes vinculantes. En la determinación del uso de los recursos escasos, los jueces pueden tener una influencia tan importante como la de un ministro de economía.
Un mecanismo impulsor del bienestar es la existencia de un mercado dinámico en el intercambio voluntario de recursos. La razón por la que dos personas deciden contratar sobre bienes o servicios es porque ambas esperan beneficiarse con la operación. Nadie contrata pensando que la otra parte incumplirá el contrato. Pero en el mercado siempre hay un porcentaje de conflictos y los jueces tienen un rol gravitante no solo resolviéndolos, sino incentivando que no surjan. Si las partes no saben cuál es la posición de los jueces respecto a la aplicación de la ley, si los conflictos se resuelven lento, si los precedentes vinculantes generan incentivos incorrectos, aumentan los conflictos y se reduce el número de intercambios, generándose menos bienestar.
Se necesitan fallos predecibles y en Perú tenemos muy pocas jurisprudencias vinculantes. Los precedentes, si son correctos, generan más confianza en el sistema legal, incentivan los contratos y crean por tanto más bienestar. Los precedentes además deben tomar en cuenta el impacto económico que generan no solo entre las partes del caso concreto, si no sobre todo como mensaje al resto de las personas. Una jurisprudencia que toma en cuenta su impacto económico promueve el uso eficiente de los recursos escasos. Además, a más precedentes, más se reduce además el riesgo de corrupción porque se estrecha la discrecionalidad de un juez corrupto.
Cuando más altos los costos de transacción, menos contratos y por tanto menos bienestar para las personas. Los jueces tienen un rol muy esencial en la reducción de estos costos. Los componentes de los costos de transacción son información, negociación y cumplimiento. Este último se divide en costos de supervisión de la ejecución del contrato y de coacción en el cumplimiento del contrato. Si bien los jueces pueden influir en sus decisiones sobre costos en la información que deben recabar las partes para contratar y en los cuidados que deben tener al negociar o ejecutar un contrato, son los protagonistas en el cumplimiento forzado de éste. Un costo de ejecución jurisdiccional bajo (medido no solo en tasas judiciales y el efecto de sus fallos, sino también en tiempo por el costo de oportunidad que genera) incentiva los intercambios, pues asegura el cumplimiento de los contratos. Si los fallos son predecibles, los costos de transacción serán menores. Los fallos impredecibles elevan los costos por la incertidumbre.
El objetivo económico de las normas procesales
Cooter y Ulen señalan que el objetivo de toda norma procesal es la reducción de los costos sociales generados por el conflicto. Esto consiste en reducir la suma de los costos administrativos (actividad probatoria, costos de abogado y judiciales, tiempo etc) y de los costos generados por los errores judiciales:
min Cs = Ca + Ce
Con costo de error no es lo mismo que extensión del error. Para Cooter y Ulen este último es el perjuicio para una de las partes por la diferencia entre el fallo correcto y el fallo obtenido. Es decir, si el daño real era de 100, pero el juez indemniza solo 60, la extensión de ese error genera un perjuicio de 40 para el demandante. El costo del error, en cambio, no es el efecto diádico entre las partes del proceso si no el perjuicio sistémico para el resto de las personas en la sociedad, lo cual tiene un impacto mucho mayor. Por ejemplo, si un precedente vinculante fija un criterio para establecer indemnizaciones muy altas por mala praxis en servicios profesionales, médicos, abogados etc podrían empezar a contratar seguros contra mala praxis, cuyas primas a su vez serán altas. Este costo será trasladado al cliente, quien pagará más como honorarios por los servicios médicos o legales. Los que no tengan clientes que paguen honorarios muy altos, no podrán pagar las primas y se retirarán de la prestación de servicios, reduciendo la oferta de servicios baratos para gente más pobre.
En cambio, si en casos de mala praxis se condena seguido a indemnizaciones por montos bajos o se condena muy poco, los honorarios de los servicios profesionales podrán ser bajos porque no se pagarán seguro contra mala praxis y los profesionales se verán incentivados a reducir su nivel de precaución. En paralelo, los clientes tendrán que soportar de modo seguido los daños ocasionados por una mala praxis ya que serán indemnizados con montos bajos o simplemente no serán indemnizados. Se crean incentivos para que los profesionales sean negligentes, porque no sufrirán las consecuencias de ello.
Imaginemos un proceso penal donde se investiga por lavado de dinero a una clínica exitosa. El juez ordena el cierre de la clínica mientras dure el proceso. Pero mejor es nombrar un administrador judicial para que ésta siga funcionando, atienda pacientes, de trabajo a médicos y enfermeros, pague impuestos y genere utilidades que pueden ser depositadas hasta que al final del caso se decida su destino. Si se decide liquidar la clínica, se remata una en funcionamiento, lo que vale más que un inmueble cerrado con máquinas viejas. Se maximiza el valor del recurso en remate. Por eso es importante tomar en cuenta el efecto económico de las resoluciones judiciales.
El derecho tuitivo
Incluso las buenas intenciones deben ser tratadas con cautela. Es el caso del derecho tuitivo, que muchas veces termina perjudicando justo al grupo de personas que busca proteger. Imaginemos un proceso seguido por un arrendador contra su arrendataria, una viuda de escasos recursos con tres hijos menores de edad. La norma que se aplica al caso es poco clara. Dependiendo de su interpretación, la viuda debe desalojar el inmueble al finalizar el proceso o hasta dos años después de la sentencia debido a su condición. Luego de perder el caso, tendría hasta dos años para conseguir a dónde mudarse.
El Juez puede interpretar la norma para que la viuda se quede un tiempo más en la casa, basándose en sentimientos de humanidad. Si esa sentencia fuese vinculante (que la viuda se quede dos años más allá de la sentencia final), circulará la noticia entre los corredores y arrendadores, de modo que en adelante no quieran alquilar más casas a viudas con hijos menores de edad, ya que si no pagan se pueden quedar más tiempo. O les subirán el precio de las mercedes conductivas para compensar los riesgos que asumen. Por proteger a una viuda con tres niños, se puede terminar perjudicando a 1000 viudas y muchos más niños. Por más terrible que sea en el caso concreto, es mejor una viuda en la calle que luego 100 viudas en la calle porque nadie quiere alquilarles una casa o no pueden pagar lo que les piden solo a ellas. Si se desaloja a la viuda, las rentas no subirán de precio y las otras 100 podrán alquilar en igual condición que el resto de los ciudadanos. Si se quiere apoyar a las viudas con hijos menores de edad, la solución no pasa por trasladar ese costo a los arrendadores, quienes finalmente no lo asumirán. Al final, por proteger a una, se obliga al resto de viudas con problemas de vivienda a soportar el peso de los beneficios que recibía la viuda con hogar pero que no pagaba renta. Es una decisión muy difícil, pero muestra la necesidad de entender los efectos concretos del derecho tuitivo, pensando en las necesidades de la mayoría de las personas en situación vulnerable y no de una sola de esas personas.
El ejercicio jurídico no puede ser una actividad de lógica abstracta. Si queremos que el derecho sea una herramienta para generar bienestar en el mayor número de personas, la interpretación de las instituciones jurídicas en las sentencias debe hacerse tomando en cuenta sus efectos concretos en las personas.
