Mg. Pablo Moscoso de la Cuba
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster de Estudios Avanzados en Derecho Internacional Público por la Universidad de Leiden, Países Bajos. Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP.
*Las opiniones que expresa en Mayéutica las hace a título estrictamente personal y no expresan el punto de vista o posición de ninguna entidad pública o privada.
El pasado 5 de febrero de 2021, la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (CPI o la Corte) emitió su decisión sobre la competencia territorial de la Corte en Palestina.
Se trata de la segunda ocasión en la que la CPI se pronuncia sobre una solicitud efectuada en virtud del artículo 19(3) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 (en adelante, el Estatuto de Roma), que es el tratado que estableció la Corte. Según dicho artículo, la fiscal “podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad”.
La referida decisión hace referencia a qué significa ser un “Estado Parte” del Estatuto de Roma en el contexto de cuestionamientos sobre si Palestina es un Estado según el Derecho Internacional.
Para abordar esta materia, en esta primera parte se desarrollarán cuestiones generales para entender el contexto en el que se emite la decisión, incluyendo el desarrollo del surgimiento del Estado de Palestina. En una segunda entrega, se abordará propiamente el alcance y contenido de la decisión.
I. Cuestiones generales sobre la CPI
La CPI tiene como función determinar la responsabilidad penal internacional de individuos, de manera complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, por la comisión de los principales crímenes internacionales que se encuentran definidos en el Estatuto de Roma. Se trata de los siguientes crímenes: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. Este último crimen fue incorporado en el Estatuto de Roma a través de las enmiendas de Kampala sobre el crimen de agresión de 2010. El Perú es parte del Estatuto de Roma, pero todavía no lo es de las referidas enmiendas de Kampala.
A diferencia de otros tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que se encarga principalmente de resolver controversias entre Estados, o la Corte Interamericana de Derechos Humanos que determina la responsabilidad internacional de los Estados principalmente por la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos, la CPI juzga a individuos. En tal sentido, continúa en parte con la tradición del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (1945-1946), del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (1946-1948) y de los tribunales penales internacionales para la Ex-Yugoslavia (1993-2017) y para Ruanda (1994-2015).
Sin embargo, a diferencia de los antes referidos tribunales penales internacionales, la CPI tiene un carácter permanente. Es decir, no se ha constituido para juzgar a los principales responsables de crímenes internacionales en relación con un conflicto armado específico o con un genocidio en particular, sino en general y a futuro, respecto de los crímenes en el ámbito de su competencia que se cometan a futuro.
Por otro lado, la decisión sobre la competencia territorial de la Corte en Palestina fue emitida por la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI. Según el Estatuto de Roma, la CPI realiza sus funciones judiciales a través de diversas salas: salas de cuestiones preliminares, salas de primera instancia y una sala de apelaciones (artículo 39 (2)). Es decir, la CPI no emite sentencias u otras decisiones judiciales en reuniones o plenos de sus dieciocho magistrados, sino a través de las referidas salas.
A inicios de marzo de 2021 existían dos salas de cuestiones preliminares, ocho salas de primera instancia y una única sala de apelaciones. [1] Entre los cinco magistrados de la sala de apelaciones se encuentra la peruana Luz del Carmen Ibáñez Carranza, recientemente elegida primera vicepresidenta de la Corte. [2]
II. Palestina ante la CPI
Palestina, cuyo nombre oficial es “Estado de Palestina”, es parte del Estatuto de Roma desde el 2015, año en el cual se adhirió. Israel no es parte. Según el Estatuto de Roma, el mismo está abierto a la adhesión de “cualquier Estado” (artículo 125(3)). Adicionalmente, el Estatuto de Roma se refiere a sus partes como “Estados Partes”.
En el Derecho Internacional se aplica el principio del efecto relativo de los tratados, el cual se encuentra reflejado en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Según dicho principio, los tratados en general obligan a las partes y no a terceros. Sin embargo, la función de la Corte no es juzgar o determinar la responsabilidad internacional de Estados. Como se ha indicado, su rol es determinar la responsabilidad penal internacional de individuos.
Al igual que un Estado puede juzgar a un extranjero por cometer un crimen en su territorio, el Estatuto de Roma permite que la CPI ejerza su competencia para juzgar a individuos si los crímenes son cometidos en el territorio de un Estado parte, sin importar la nacionalidad de quienes cometen los crímenes (artículo 12(2)(a)).
El 2018 Palestina solicitó a la Fiscal de la CPI que investigue la situación que se produce en su territorio, ocupado por Israel desde hace décadas, por supuestos crímenes bajo la competencia de la Corte cometidos por nacionales de Israel. La base de lo anterior es el Estatuto de Roma, el cual habilita que un Estado parte remita una situación a la Fiscal y solicite que efectúe una investigación con el fin de determinar si se ha de acusar de la comisión de crímenes internacionales a una o varias personas determinadas (artículo 14 (1)).
Sin embargo, Israel niega que Palestina sea un Estado según el Derecho Internacional y que, por lo tanto, la CPI tenga competencia en esta situación. Según Israel, como Palestina no es Estado, no puede ser considerado “Estado Parte” para los efectos del Estatuto de Roma, entre otros argumentos.
Debido a dicho cuestionamiento y a la complejidad de la materia, la Fiscal de la CPI decidió solicitar que la Corte se pronuncie sobre si cuenta con competencia territorial en Palestina según lo previsto en el antes referido artículo 19 (3) del Estatuto de Roma.
Como se puede apreciar, el presente caso plantea múltiples interrogantes desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional y también del Derecho Internacional Público en general. Está la cuestión de los presuntos crímenes internacionales cometidos en territorio de Palestina, sobre lo cual podrían en el futuro iniciarse juicios ante la CPI. Se encuentra también el cuestionamiento hecho por Israel sobre si Palestina es un Estado y el alcance de la decisión sobre la competencia territorial de la Corte en Palestina. Las dos partes del presente artículo abordarán esto último.
Para entender el alcance y los efectos de la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI es necesario primero recordar algunas cuestiones históricas y jurídicas relevantes. Cuando corresponda, se dará énfasis a las resoluciones de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas debido a la importancia que estas tienen en la decisión misma de la CPI sobre su competencia territorial en Palestina.
III. De las primeras décadas del siglo XX a 1967
El territorio del actual “Estado de Palestina”, junto con el de Israel, integraron hasta inicios del siglo XX el antiguo territorio del Imperio Otomano. Al finalizar la Primera Guerra Mundial, en el contexto de lo establecido en el Pacto de la Sociedad de las Naciones, se estableció el Mandato de Palestina, cuya administración fue encargada por la Sociedad de las Naciones al Reino Unido. [3] Mediante el sistema de mandatos se otorgaba la administración de determinados territorios a ciertas “potencias mandatarias”, particularmente de territorios o antiguas colonias de los Estados que perdieron la Primera Guerra Mundial.
En 1947 el Reino Unido expresó su intención de completar la evacuación del Mandato de Palestina a más tardar el 1 de agosto de 1948, fecha que luego cambió al 15 de mayo del mismo año. [4] Durante esos años estaba en discusión cuál debía ser el destino de Palestina. Por un lado, existía una población árabe palestina, de religión principalmente musulmana y un interés en que dicha población constituya un Estado. Por otro lado, existía también una población judía y un importante impulso internacional por establecer un Estado propio para los judíos en la región, teniendo en cuenta todo lo que habían sufrido durante el holocausto.
La nueva Organización de las Naciones Unidas se ocupó del tema y, en su Resolución 181 (II) de 29 de noviembre de 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó la aprobación y aplicación de un “Plan de Partición con Unión Económica” anexo a dicha resolución. La propuesta incluyó el establecimiento de dos Estados: una árabe y uno judío. Adicionalmente, se recomendó el establecimiento de un régimen especial internacional para la ciudad de Jerusalén. Según el referido plan:
“Los Estados independientes árabe y judío y el Régimen Internacional especial para la Ciudad de Jerusalén, establecido en la Parte III de este Plan, empezarán a existir en Palestina dos meses después de concluído el retiro de las fuerzas armadas de la Potencia Mandataria, pero en ningún caso después del 1° de octubre de 1948” (sic; Parte I, A, 3 del Plan).
Sin embargo, según afirmó posteriormente la CIJ, el referido plan fue rechazado por la población árabe de Palestina y por los Estados árabes, por considerarlo desbalanceado. Sin perjuicio de lo anterior: “el 14 de mayo de 1948, Israel proclamó su independencia sobre la base de la resolución de la Asamblea General; un conflicto armado luego se inició entre Israel y los Estados árabes y el Plan de Partición no se implementó.” [5] En tal sentido, en la década de 1940 no se estableció Palestina como Estado.
El 16 de diciembre de 1948 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas emitió su Resolución 62 (1948), en la cual decidió que “se concluirá un armisticio aplicable a todos los sectores de Palestina” (punto 1). Con tal fin, invitó a las partes directamente implicadas en el conflicto de Palestina a llegar a un acuerdo sobre el “trazado de líneas de demarcación permanentes que las fuerzas armadas de las partes respectivas no deberán franquear” (punto 2.a). Cabe indicar que según el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas, sus miembros están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad.
Sobre la base de la referida resolución del Consejo de Seguridad, en 1949 se celebraron acuerdos de armisticio entre Israel y los Estados vecinos gracias a la mediación de las Naciones Unidas. [6] Cassese explica la compleja situación existente en aquel momento:
“Al final de la guerra, Transjordania había absorbido la Ribera Occidental del río Jordán, formando así el Reino Hachemita de Jordania; Egipto se encontraba en posesión de la Franja de Gaza; el Estado de Israel incluía aproximadamente 3% más de Palestina de lo que había sido designado al Estado Judío por la ONU y 750,000 palestinos vivían en el exilio.” [7]
IV. De 1967 a 1988
En 1967 tuvo lugar la “Guerra de los Seis Días” entre Israel, por un lado, y Egipto, Jordania y Siria, por el otro, del cual Israel salió victorioso. [8] En el conflicto armado de 1967 Israel pasó a ocupar todos los territorios que habían pertenecido al antiguo Mandato británico, incluyendo la Ribera Occidental que se encontraba protegida por una de las líneas de armisticio establecidas en 1949. [9]
Una vez más, Cassese nos aclara el panorama:
“Cuando terminaron los enfrentamientos, Israel ocupaba la Ribera Occidental, la Franja de Gaza, Jerusalén Oriental, el desierto del Sinaí y los Altos del Golán. El desierto del Sinaí fue posteriormente retornado a Egipto como parte de los acuerdos de Camp David de 17 de septiembre de 1978. Los otros territorios permanecen bajo control de Israel.” [10]
De los territorios que se mantienen bajo ocupación de Israel, la Ribera Occidental o Cisjordania, así como la Franja de Gaza, no fueron asignados al Estado judío por las Naciones Unidas, sino al futuro Estado árabe. Adicionalmente, en múltiples resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas se reconoce a Jerusalén Oriental como integrante del territorio palestino ocupado, como es el caso de las resoluciones 43/176 de 1988, 66/17 de 2011 y 67/19 de 2012. A su vez, el Consejo de Seguridad ha emitido múltiples resoluciones en las que se deploran los intentos de Israel de alterar el estatuto de la ciudad de Jerusalén, declarando esos intentos como nulos. Entre tales resoluciones se encuentra la 298 (1971) y la 478 (1980). Por su parte, los Altos del Golán son territorio de Siria.
El 15 de noviembre de 1988, luego de más de dos décadas de ocupación militar de la Ribera Occidental, incluyendo Jerusalén oriental, y la Franja de Gaza, el Consejo Nacional Palestino proclamó el establecimiento del Estado de Palestina, invocando el derecho a la libre determinación del pueblo Palestino. [11]
Cabe resaltar que en su Resolución 43/177 de 1988, la Asamblea General de las Naciones Unidas tomó nota “de la proclamación del Estado de Palestina” (punto 1) y afirmó “la necesidad que se permita al pueblo palestino su soberanía sobre su propio territorio ocupado desde 1967” (punto 2).
Respecto de la base del derecho a la libre determinación invocado cuando se proclamó el establecimiento del Estado de Palestina, Cassese menciona que se trataría de la libre determinación por ocupación militar extranjera. [12] En efecto, se encuentra ampliamente reconocido que los pueblos sometidos a ocupación militar extranjera tienen el derecho a la libre determinación.
Sobre el particular, en su resolución 51/84 de 1997 sobre la realización universal del derecho de los pueblos a la libre determinación, la Asamblea General de las Naciones recordó múltiples resoluciones sobre la materia de la entonces Comisión de Derechos Humanos y de la propia Asamblea General y señaló en su punto 2 que: “Declara su firme oposición a los actos de intervención militar, agresión y ocupación extranjeras, debido a que, en algunas partes del mundo, han redundado en la supresión del derecho de los pueblos a la libre determinación y de otros derechos humanos”.
El derecho a la libre determinación puede dividirse en libre determinación interna y externa. En 1998, en su decisión sobre el caso de la Secesión de Quebec, la Corte Suprema de Canadá lo señaló de la siguiente manera (párrafo 126):
“Las fuentes reconocidas del derecho internacional establecen que el derecho a la libre determinación de un pueblo se ejercita normalmente a través de la libre determinación interna – la búsqueda de un pueblo de su desarrollo político, económico, social y cultural dentro del marco de un Estado existente. El derecho a la libre determinación externa (que en este caso potencialmente toma la forma de la reclamación del derecho unilateral a la secesión) surge solo en los casos más extremos e, incluso entonces, bajo circunstancias cuidadosamente definidas. La libre determinación externa puede ser definida como en la siguiente afirmación de la Declaración sobre las Relaciones de Amistad [Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General] como
[e]l establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo. [Énfasis añadido.]” [13]
En el caso de Palestina, si se acepta que se constituyó en Estado en 1988 o posteriormente, nos encontraríamos entonces en un caso de libre determinación externa.
V. Los acuerdos de 1993
Luego de la proclamación del establecimiento del Estado de Palestina en 1988, en 1993 Israel y la Organización para la Liberación de Palestina – OLP (nótese que no fue el Estado de Palestina) celebraron una serie de acuerdos en el marco del llamado “Proceso de Oslo”. Crawford brinda una visión general de los diferentes acuerdos, resaltando que Israel reconoció a la OLP como el “representante del pueblo de Palestina” y que:
“Los subsiguientes parciales retiros de Israel de la administración civil de la población palestina de los territorios ocupados también es significativa. Pero el carácter limitado de ese retiro puede ser visto, por ejemplo, en la jurisdicción de la Autoridad de Autogobierno Interina Palestina […]. Así, una jurisdicción definida aparentemente en términos territoriales normales para propósitos prácticos se redefine como una jurisdicción sobre los palestinos (y visitantes).” [14]
VI. La opinión consultiva de la CIJ sobre el muro en territorio palestino ocupado
El 2004 la CIJ emitió su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio Palestino Ocupado, a solicitud de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En dicha opinión consultiva la CIJ señaló que los territorios ocupados por Israel en Palestina son, en virtud del Derecho Internacional consuetudinario, “territorios ocupados” en los que Israel tiene el “estatus de Potencia ocupante”, incluyendo Jerusalén Oriental. [15]
Adicionalmente, la CIJ concluyó que “los asentamientos israelíes en Territorio Palestino Ocupado (incluyendo Jerusalén Oriental) han sido establecidos en violación del derecho internacional”. [16] No solo ello, además señaló que “la ruta escogida para el muro otorga una expresión in loco [en el lugar] a las medidas ilegales tomadas por Israel respecto de Jerusalén y los asentamientos, tal como ha sido deplorado por el Consejo de Seguridad”, así como que dicha construcción “seriamente impide el ejercicio del pueblo palestino de su derecho a la libre determinación, y es por tanto una violación de la obligación de Israel de respetar dicho derecho”. [17]
Adicionalmente, la CIJ indicó que la construcción del muro por Israel en los territorios ocupados “constituye la violación por parte de Israel de varias de sus obligaciones en virtud de los instrumentos aplicables de derecho internacional humanitario y de derechos humanos”. [18] La CIJ añadió que “las obligaciones violadas por Israel incluyen determinadas obligaciones erga omnes”, en particular “la obligación de respetar el derecho del pueblo palestino a la libre determinación y ciertas de sus obligaciones en virtud del derecho internacional humanitario”. [19]
Teniendo en cuenta el carácter de las obligaciones y derechos involucrados, la CIJ determinó que “todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro en Territorio Palestino Ocupado, incluyendo en y alrededor de Jerusalén Oriental”. [20]
VII. El estatus de Palestina en las Naciones Unidas
El 4 de diciembre de 2012 la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió su Resolución 67/19 sobre el estatuto de Palestina en las Naciones Unidas. En dicha resolución reafirmó “el derecho del pueblo palestino a la libre determinación y a la independencia en su Estado de Palestina en el territorio palestino ocupado desde 1967” (punto 1).
Adicionalmente, la Asamblea General decidió “conceder a Palestina la condición de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas” (punto 2). Su admisión como miembro no ha sido posible ya que, según el artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas, para que un Estado ingrese como miembro de las Naciones Unidas, se requiere una decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad y el Consejo de Seguridad no ha efectuado tal recomendación. Téngase presente el veto que ejercen los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
VIII. Consideraciones finales de la Parte 1
Para que exista un Estado, el Derecho Internacional tradicionalmente establece que deben presentarse en la práctica los elementos constitutivos del Estado. Normalmente se utiliza el artículo 1 de la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados o Convención de Montevideo de 1933 como referencia de cuáles son los elementos constitutivos del Estado, a saber: una población permanente, un territorio determinado, un gobierno u organización política y la capacidad de establecer relaciones internacionales con otros sujetos de Derecho Internacional. Dicha convención numera cuatro elementos constitutivos, pero el tercer y cuarto elemento pueden entenderse también como uno solo: un gobierno u organización política con la capacidad de establecer relaciones con otros sujetos de Derecho Internacional. El resultado es el mismo. [21]
La Convención de Montevideo, adelantada a su época en varios aspectos, también señala algo esencial en su artículo 3: “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados”. En otras palabras, el reconocimiento de un Estado tiene un efecto declarativo, no constitutivo. En tal sentido, el reconocimiento de un Estado no es un elemento constitutivo adicional.
No por ello, sin embargo, se debe negar la importancia práctica del reconocimiento de un Estado, como señala Remiro Brotóns: “El reconocimiento influye en la incorporación práctica del Estado a la sociedad internacional, constituye una garantía de respeto de los derechos que le son atribuidos por el Derecho Internacional y determina sus relaciones.” [22]
Teniendo en cuenta lo anterior, en sentido estricto para el Derecho Internacional el otorgamiento a Palestina de la condición de “Estado observador no miembro” en las Naciones Unidas no es el factor decisivo, por lo menos no en el estado actual del Derecho Internacional. De igual manera, el hecho que Palestina tenga el reconocimiento 139 Estados, entre ellos el Perú, tampoco es el factor decisivo. [23]
Lo esencial hoy en día es que una entidad cuente con los elementos constitutivos y que su existencia no vulnere normas esenciales del Derecho Internacional. Por ejemplo, una entidad cuya supuesta independencia se ha realizado mediante un acto de agresión, no puede ser considerada como Estado según el Derecho Internacional. [24]
En ese orden de ideas: ¿Tiene la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI sobre la competencia territorial de la Corte en Palestina alguna incidencia sobre la condición de Estado de Palestina? o ¿De alguna manera aclara o aborda si Palestina es un Estado para el Derecho Internacional?
Para conocer las respuestas a esas preguntas, no dejen de leer la parte 2 de este artículo.
Referencias:
[1] Véase: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/PresidencyandChambersEng.pdf (al 31 de marzo de 2021).
[2]https://www.icc-cpi.int/CourtStructure/Pages/judge.aspx?name=Judge%20Luz%20del%20Carmen%20Ib%C3%A1%C3%B1ez%20Carranza (al 31 de marzo de 2021).
[3] Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio Palestino Ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004, p. 165, párrafo 70.
[4] Ibid., p. 165, párrafo 70.
[5] Ibid., pp. 165-166, párrafo 71.
[6] Ibid., p. 166, párrafo 72.
[7] Cassese, Antonio. Self-Determination of Peoples. A Legal Reappraisal. Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p. 234.
[8] Véase: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40139818 (al 31 de marzo de 2021).
[9] Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio Palestino Ocupado, Op. cit., p. 166, párrafo 73.
[10] Cassese, Antonio. Op. cit., p. 234.
[11] Ibid., p. 235.
[12] Ibid., p. 240.
[13] Disponible en: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1643/index.do (al 31 de marzo de 2021).
[14] Crawford, James. The Creation of States in International Law, 2a ed. Oxford: Oxford University Press, 2007, pp. 443-444.
[15] Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio Palestino Ocupado, Op. cit., p. 167, párrafo 78.
[16] Ibid., p. 184, párrafo 120.
[17] Ibid., p. 184, párrafo 122.
[18] Ibid., pp. 193-194, párrafo 137.
[19] Ibid., p. 199, párrafo 155.
[20] Ibid., p. 200, párrafo 159.
[21] La Convención de Montevideo emplea la expresión: “Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados”. Sin embargo, dicha redacción ha quedado desfazada por el reconocimiento hoy en día de múltiples otros sujetos de Derecho Internacional.
[22] Remiro Brotóns, Antonio y otros. Derecho Internacional. Curso General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 82.
[23] Véase: https://palestineun.org/about-palestine/diplomatic-relations/ (al 31 de marzo de 2021).
[24] Crawford, James, p. 96 y siguientes.
