Indefensión de postulantes en procesos de selección de personal en la era de las TIC: un caso de estudio

Janis Alonso Martínez Miraval

Ingeniero industrial y magíster en Ingeniería Industrial y en Psicología Comunitaria por la PUCP.

Katiushka Zherisse Martínez Miraval

Abogada y magíster en Derecho Civil por la PUCP.

Introducción

Las tecnologías de información y comunicación (TIC) han ganado, en la última década, una expansión importante a nivel mundial, no solo en cuanto a desarrollo sino también acceso. La potenciación de la innovación, especialmente en los países donde se produce la tecnología más avanzada, resulta en una fuente constante de nuevas modalidades de satisfacción de las necesidades de las personas y organizaciones alrededor del mundo. A estas alturas, no hay manera en que la búsqueda de eficiencias, en cualquier entidad, no pase por soluciones de índole tecnológica como factor prioritario.

Bajo este contexto, la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) debido a la COVID-19 (Sevillano, 2020) es el resultado de un proceso de contagio a nivel exponencial por un virus que está representando uno de los retos más difíciles en la historia de la humanidad. En Perú, mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Nacional conjuntamente con el primer periodo de confinamiento, en línea con la coyuntura que estaba viviéndose mundialmente. Fue una medida que se adoptó a su debido tiempo y que ha ido evolucionando al día de hoy.

A raíz de ello, se detuvieron parcialmente tanto el sector privado como el público, con excepciones documentadas sobre su alcance. No obstante, un contexto así solo podía ser temporal. Si bien la salud es uno de los aspectos primordiales para la población, la generación de un equilibrio en el estado de bienestar nacional implicaba empezar a habilitar la educación y, progresivamente, la economía. En ese sentido, las TIC, que muchos daban por sentado al ser parte de una normalidad amplia, pasaron a primera plana tanto de personas como de organizaciones en cuanto al reconocimiento de su imprescindibilidad.

Así, a través de las TIC, en el sector público, no solo se empezaron a retomar los procesos de selección de personal que habían quedado paralizados, sino a abrir nuevos procesos llevados a cabo exclusivamente en la modalidad a distancia, con fines de erradicar cualquier posibilidad de contagio. Si bien antes de la pandemia las TIC se empleaban tanto en el sector público como el privado, en la actualidad, su uso se ha convertido en norma social.

Mientras en el sector privado es difícil establecer un control externo sobre la manera cómo se llevan a cabo las decisiones tomadas al interior de los procesos de selección, en el sector público se aplica una filosofía procedimental distinta, empezando, justamente, por el carácter público y transparente de las actividades realizadas. Sobre ello, se desarrolla un procedimiento normado en todos sus alcances desde las bases de una convocatoria, las cuales son publicadas según cronograma en los portales web de las entidades del Estado.

En ese sentido, es racional darle paso a una serie de preocupaciones que pueden surgir respecto no solo de la transparencia en el proceso de selección de personal, sino, sobre todo, de hasta qué punto dicho proceso permite una verdadera equidad en la participación de los postulantes, especialmente cuando determinadas condicionantes de índole técnica son adoptadas de manera indubitable como evidencia de un incumplimiento de los protocolos obligatorios, o tan solo de la mera posibilidad de que no se hayan cumplido estos, sin que exista una aplicación adecuada de los criterios normativos correspondientes por parte de los órganos colegiados constituidos para estos fines, como es el caso particular de un Comité de Selección (en adelante, CS) antes de descartar a participantes. No en vano Díaz Colchado define0 el derecho al debido proceso como “aquel derecho que exige que cualquier proceso o procedimiento se desarrolle respetando los derechos que lo integran y que el resultado de los mismos se ajuste a los estándares de una decisión justa, es decir, no arbitraria, desproporcionada o irrazonable” (2020).

Entonces, cabría preguntar, ¿hasta dónde puede llegar la discrecionalidad de un CS en la toma de decisiones que definen el destino de postulantes cuando puede estar existiendo un entendimiento sesgado del ecosistema virtual generado por la naturaleza del proceso de selección? ¿Un CS puede decidir no interpretar las evidencias o pruebas presentadas en el marco de sus actuaciones colegiadas o tomar decisiones sobre estas sin meritarlas previamente por el solo hecho de tratarse de reportes tecnológicos? ¿El avance de la tecnología hace que la información obtenida sobre los procesos en los que se utiliza no requiera ninguna valoración humana? Asimismo, cuando un recurso de reconsideración presentado ante un CS no prospera, ¿hasta qué punto el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, TSC), creado por el Decreto Legislativo N° 1023, es realmente consciente de qué está en juego cuando resuelve recursos de apelación, sabiendo que va a establecer precedentes que van a definir las posibilidades de ciudadanos afectados por procesos de selección concebidos en el marco de una nueva convivencia tecnológica sin ser realmente entendidos o claramente regulados, frente a los cuales las entidades que los convocan no aceptan ningún tipo de evidencia que contraríe sus posturas, tanto desde las circunstancias de casos concretos como de lo que está explícito en la regulación legal? ¿El TSC garantiza realmente el derecho al debido proceso del ciudadano en la era de las TIC? Frente a procesos de selección que no cumplen estándares mínimos de legalidad, ¿no correspondería al TSC evidenciar estas situaciones y no permitir que los procesos de selección sigan adelante frente a la violación de principios básicos del Derecho?

El análisis por realizar parte de, y presupone, la buena fe en el proceder de un CS y del TSC. De lo contrario, podría pensarse en alguna modalidad de abuso del derecho, del cual, en palabras de Cuentas Ormachea, solo se puede hablar cuando “en su ejercicio se causa un daño a otro, a pesar de que ese ejercicio puede resultar impune en el derecho positivo por no aparecer limitado ese modo de ejercitar el derecho” (1997, p. 473). En esa línea, cabría indagar sobre la posible equivalencia que pudiera existir entre el perjuicio directo y deliberado a una persona a través de la aplicación de medios legales, y el generarle un perjuicio, igualmente de manera intencional, mediante la protección de la contraparte en el conflicto. En ambas situaciones, se habría empleado caminos presuntamente legales para adoptar decisiones que afectarían los intereses legítimos del ciudadano. Bajo dicho escenario, se volvería altamente complejo contar con un medio probatorio para una motivación, por lo que es mejor enfocarse en lo que sería una deficiente aplicación de criterios normativos en los procesos de selección de personal.

Caso de estudio

A partir de lo anterior, es necesario concretar el análisis sobre un caso de estudio de nuestro conocimiento, relacionado con un proceso de selección de la Contraloría General de la República, en una de cuyas convocatorias el TSC emitió la Resolución N° 001761-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala que resolvió el recurso de apelación ingresado por el postulante. Sin mayor extensión, la síntesis del caso se presenta a continuación:

Las bases establecían una etapa de admisión y tres fases: evaluación de conocimientos, evaluación curricular y entrevista final.
Para la evaluación de conocimientos, el CS estableció como requisito la instalación de Smowl, un software de monitoreo (proctoring) de la empresa española Smiley Owl Tech S.L. Esta fase sería controlada por la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI).
De manera previa a la evaluación de conocimientos, se programó un simulacro de prueba, el cual sirvió para, además del tener una práctica con el sistema, registrar la imagen del DNI del postulante y dos fotos, con el fin de obtener el perfil biométrico con el cual comparar las imágenes capturadas durante el simulacro y la evaluación, y verificar que se trate de la misma persona.
Tanto el simulacro como la evaluación fueron acompañados, con la debida anticipación, por un correo explicativo de la UNI donde se “recomendaba” leer la guía del postulante (una guía en cada caso sobre los mismos temas). A pesar de que se trataba de una recomendación, era lógico pensar que las guías debían leerse.
Cada guía incluyó, entre otros puntos, los requerimientos técnicos para el funcionamiento del sistema, que el postulante cumplió. Asimismo, cómo rendir las pruebas, qué aspectos tomar en cuenta y qué acciones no estaban permitidas. Igualmente —y con carácter de importante—, que, si el software detectaba una irregularidad, emitiría una advertencia, la cual implicaría la eliminación del candidato (por lo que el concepto de “advertencia” se volvía falaz).
Cabe recalcar que ninguna de las guías hacía referencia a su adscripción a las bases y que, de ambas, solo tuvo publicación el portal web de la entidad la guía relacionada con la evaluación de conocimientos.
El postulante en cuestión, tanto en el simulacro de prueba como la evaluación de conocimientos, llegó a obtener un mensaje de “advertencia”, el cual no implicó que el simulacro o la evaluación no pudieran rendirse en su totalidad, sino todo lo contrario. Si el postulante no hubiera cubierto los requisitos técnicos, no se hubiera podido siquiera iniciar. Asimismo, sobre la base del simulacro, el CS no envió ninguna retroalimentación respecto de cualquier resultado desfavorable acontecido.
En el acta de resultados de la evaluación de conocimientos, una cantidad determinada de postulantes, del conjunto de convocatorias del proceso de selección, fue eliminada por, supuestamente, haber incurrido en las conductas no permitidas establecidas en el numeral 6.2.2 de las bases, el cual, por supuesto, no hacía ninguna referencia a la guía del postulante correspondiente (publicada después). Este numeral sí hacía referencia, en cambio, a suplantación, ayuda indebida, captura de imágenes, su reproducción o difusión por cualquier medio, y el uso de algún medio electrónico durante la evaluación.
En dicha acta de resultados, no se tipificó, para ninguno de los postulantes implicados en dicha causal de eliminación, la conducta que la sustentó. Tan solo se hizo una referencia general al numeral señalado de las bases.
Poco después, en diversas convocatorias del proceso de selección, se publicaron comunicados de rectificación de postulantes que fueron eliminados por no haberse presentado, cuando en realidad sí lo habían hecho.
El postulante en cuestión presentó un recurso de reconsideración, en el cual, de manera detallada, desestimaba cualquier posible conducta no permitida (ya que no hubo tipificación). El recurso fue rechazado por el CS.
El postulante en cuestión solicitó, paralelamente, el reporte de imágenes capturadas, el cual le fue entregado. El reporte presentó lo siguiente:
Una barra de resultados sintetizados en un porcentaje de 95% representado en verde. Este valor es el cálculo redondeado de dividir el número de imágenes correctas (contando el simulacro y la evaluación) entre el total de fotos capturadas. Cada imagen correcta implicó la anotación “Usuario correcto” y la hora de captura. Cada imagen incorrecta, que fueron dos (una en el simulacro y otra en la evaluación), implicó la anotación “Problema de configuración”. Curiosamente, no se emplearon únicamente las capturas de la evaluación de conocimientos para el cálculo.
Un campo de ‘Estado’, donde apareció un indicador visual en verde.
Un campo de ‘Alerta’, donde no se mostró nada.
Una sección de explicación de resultados, donde no se redactó ninguna observación.
La sección de imágenes para el perfil biométrico, el simulacro y la evaluación.
El motivo contundente que entregó la UNI fue la conexión a Internet, y que el postulante era responsable por ello. En ese sentido, la imagen no capturada en la evaluación de conocimientos implicaba la imposibilidad de supervisar el momento de dicha captura.
Con la evidencia del reporte, sumada al conjunto de prueba nueva recolectado, el postulante en cuestión introdujo un recurso de apelación ante el TSC. El único petitorio fue que se corrigiera el motivo de la eliminación: no la incursión en una conducta no permitida, sino una falla técnica del software por la conexión. El TSC declaró infundado este recurso.

Siendo estos los elementos esenciales del caso, planteamos una crítica sobre el accionar de los CS y el TSC en cuanto al tratamiento de principios destinados a proteger al ciudadano. ¿Cómo se debe entender el Estado de Derecho cuando, frente al marco de las normas que establecen la dirección que deben seguir los procesos de selección, es el propio Estado el que las invisibiliza y se protege a sí mismo para mantener un statu quo en donde el único perdedor es el ciudadano?

Una visión desde la normativa básica

Una de las primeras normas de referencia es la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. En su Artículo 5°, establece que “el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”. Este lineamiento es reforzado en el Artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). El mencionado artículo señala que “el ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito”. Cabría reflexionar, en ese sentido, sobre dónde se halla la objetividad en una eliminación donde no se especifica la conducta no permitida atribuida a un postulante.

Este mismo Decreto Legislativo explica, en su Artículo 7°, que Servir está compuesta por tres órganos: Consejo Directivo, Gerencia General y Tribunal del Servicio Civil. Este último, como lo indica el Artículo 17°, es “un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia”. En ese sentido, conoce recursos de apelación, entre otras materias, en aquella referida al acceso al servicio civil, y representa la instancia administrativa final. En otras palabras, sus resoluciones solo se impugnan ante la Corte Superior, a través de la Acción Contencioso Administrativa.

Una nueva entrada la encontramos en el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicio (CAS) —al que pertenece el caso de estudio—. El mencionado artículo expresa: “La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objetivo garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública”. Entonces, se hace necesario plantear si la tan aludida igualdad de oportunidades está reflejada en la eliminación de un conjunto de postulantes sin que conozcan cuál fue el motivo exacto de tal decisión. Asimismo, es importante cuestionarse si puede hacerse referencia al profesionalismo de la administración pública cuando se elimina a postulantes por una conducta “no permitida”, no redactada en las bases públicas sino en una guía, alegando tratarse de un percance electrónico, únicamente perceptible para un software de monitoreo, el cual pudo funcionar obviamente porque el postulante cumplía con los requerimientos necesarios para que funcione.

Por su parte, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, explicita, en su Artículo 8°, que el proceso de selección tiene por finalidad “seleccionar a las personas más idóneas para el puesto sobre la base del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad de acceso a la función pública” (cursivas nuestras). ¿Está asegurada la base de mérito cuando se aplica un criterio que no respeta la presunción de inocencia en los postulantes que participan a través del ecosistema virtual, o cuando hay un claro análisis (o ninguno en absoluto) que ponga en consideración toda la evidencia existente para resolver situaciones no recogidas en las bases?

Es menester rescatar, además, el Artículo 177° del Reglamento General de esta misma Ley, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, que aporta lo siguiente:

Todo postulante de un concurso público de mérito abierto o transversal, una vez que la entidad que conduce al concurso publique los resultados, puede impugnar el proceso mediante reconsideración ante el Comité de Selección, cuando consideren [sic] que se han producido vicios e irregularidades que afecten el interés general, la eficacia y eficiencia, la igualdad de oportunidades, el mérito, la legalidad y especialidad normativa, la transparencia, y la probidad y ética pública, durante las etapas del concurso público de méritos.

Si un proceso de selección presenta vicios e irregularidades, encontrándose este a cargo de un CS, ¿es realmente factible que los admita en la atención de un recurso de reconsideración? Más allá de ello, acerca de la instancia siguiente, al no haber sido favorable un recurso de reconsideración, la Resolución de Sala Plena N° 008-2020-SERVIR/TSC resalta la responsabilidad del TSC en su numeral 1° como sigue:

El Tribunal del Servicio Civil, como órgano colegiado encargado de resolver las controversias individuales que se suscitan entre las entidades y las personas a su servicio, tiene competencia para resolver, entre otras, las materias de acceso al servicio civil y progresión y evaluación en la carrera. Debiendo precisar, respecto de la primera de las mencionadas competencias, que están legitimados para interponer recurso de apelación quienes, aun no estando al servicio del Estado, ven afectado su derecho al acceso al servicio civil.

La misma Resolución de Sala Plena trae a colación, en su numeral 12°, al Texto Único Ordenado (TÚO) de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en sus Artículos 120° y 217°, en cuanto a que el derecho de contradicción en la vía administrativa “faculta al administrado a que frente a un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procesa a su contradicción en la vía administrativa, a través de la interposición de los recursos administrativos previstos en la referida Ley”. De manera específica, el Artículo 120° referido, en su numeral 120.1°, indica que la contradicción al acto tiene como fin el que este sea revocado, modificado, anulado o suspendidos sus efectos. Asimismo, el numeral 120.2° asienta que el interés del administrado puede ser material o moral. En tal sentido, el numeral 14° de la citada Resolución de Sala Plena, en cuanto a la doctrina jurídica, afirma que, según esta, las funciones que cumplen los recursos administrativos se orientan a los siguientes tres aspectos.

(i) garantizar los derechos de los particulares a través de la defensa de sus intereses cuestionando las decisiones administrativas que los afectan; (ii) controlar los actos de la administración, a través de la revisión de sus decisiones; y, (iii) servir como requisito formal para el agotamiento de la vía administrativa, es decir, como presupuesto procesal para la tutela de los derechos del individuo en el proceso contencioso administrativo.

En el marco del caso de estudio, sobre la actuación del CS en la resolución del recurso de reconsideración, y del TSC en la resolución del recurso de apelación, y enfocándonos, además, en cada uno de los aspectos señalados en la cita anterior, cabe proponer los siguientes cuestionamientos: ¿llegó a existir realmente una defensa de los intereses del administrado y un cuestionamiento de las decisiones que lo afectaron, o tan solo en se forzó que, en los documentos que regían el proceso, la falla electrónica del software de monitoreo se convirtiera en una conducta no permitida del numeral 6.2.2 de las bases, cuando nunca estuvo descrita allí? Como consecuencia de ello, ¿se puede decir que hubo un control real del acto administrativo, o, en cambio, dado el congestionamiento de convocatorias y postulantes, el TSC decidió, deliberadamente, omitir de su evaluación la real y válida aplicación de los criterios, principios y normas legales para no dejar de dar razón al CS en un tema cuyo desconocimiento se evidenció claramente con las respuestas brindadas a los recursos presentados, para así evitar disponer la ejecución de un nuevo un proceso de selección que, tal como se ha expuesto, nació con grietas procedimentales? Y, en la línea de esto último, ¿se resolvió con la verdadera intención de alcanzar el agotamiento de la vía administrativa y dejar en manos del agraviado la continuación de su querella en una instancia que, si bien superior, implicaría un conjunto de esfuerzos y tiempos que posiblemente no ameritaría llevar a cabo, ya que el transcurso de la vida personal y laboral implica soluciones más rápidas, con lo cual las acciones tanto del CS y del TSC convergerían en la estrategia perfecta para que nada cambie cuando el meollo del asunto se puede “solucionar”, de manera relativamente sencilla, responsabilizando al administrado?

Finalmente, existen importantes razones para sustentar que no se habrían cumplido, o que adolecieron de una aplicación deficiente, al menos, nueve de los diecinueve Principios del Procedimiento Administrativo, explayados en el numeral 1° del Artículo IV del TÚO de la Ley 27444, de los cuales el numeral 2° establece que deberán servir de “criterio interpretativo para las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir vacíos en el ordenamiento administrativo” (cursivas nuestras). Los nueve principios son los siguientes: 1.1, legalidad; 1.2, debido procedimiento; 1.3, impulso de oficio; 1.4, razonabilidad; 1.5, imparcialidad; 1.6, informalismo; 1.7, presunción de veracidad; 1.10, eficacia; 1.11, verdad material. Por motivos de extensión, no se analizarán aquí, pero que claramente pueden ser identificables en el caso presentado.

Conclusión

En un mundo en que la tecnología avanza cada vez más y cuando, en el ámbito público, existe una Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública (aprobada por Decreto Supremo N° 004-2013-PCM) —uno de cuyos ejes transversales es el Gobierno Electrónico— y un Sistema Nacional de Transformación Digital (creado por el Decreto de Urgencia N° 006-2020), es más urgente que nunca que el énfasis del Estado vaya más allá del aprendizaje y la aplicación de las TIC, impulsando, en todos los extremos de su masiva estructura organizacional, el entendimiento a profundidad del ecosistema virtual que acompaña al uso de estas tecnologías, el cual implica repensar los aspectos éticos y de integridad a la luz del ser ciudadano con derechos fundamentales, y la exigencia propia que ello acarrea: evitar, sobre cualquier otra medida, su vulneración por interpretaciones falaces y/o sesgadas de los acontecimientos, generados desde el Estado, que lo afectan y sobre los cuales hace sentir su voz. De lo contrario, la modernización no conllevará cambio alguno.

Referencias bibliográficas

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