Alex Sosa
Docente PUCP. Abogado por la Universidad de Lima y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la PUCP.
Hace pocos días podíamos ver en las noticias que AUTOCONTROL (autoridad de autorregulación española) había sancionado a la influencer Paulina Eriksson por difundir supuesta publicidad encubierta.
Dicha influencer había publicado en su cuenta de Instagram una foto luciendo los audífonos de marca UrbanIsta (a la cual etiquetó) y buscaba interactuar con sus seguidores preguntándoles cuál era su canción favorita del momento. Días después de la publicación, ante la presión de sus seguidores que le exigían advertir si su publicación era publicitaria y ante el eventual inicio de la investigación por parte de AUTOCONTROL, incluyó el término #ad al final del posteo.
AUTOCONTROL inició un procedimiento a la influencer (y no a la marca supuestamente anunciante) y terminó resolviendo que existía infracción por difundir publicidad encubierta, toda vez que no quedaba claro si el posteo era publicitario para los consumidores, no obstante incluir el término #ad, lo cual resultaba insuficiente para AUTOCONTROL por el lugar donde se incluyó el referido hashtag (al final del posteo), ya que, decir de dicha entidad, ello generaba como efecto que esta indicación se diluya por la cantidad del texto y no pueda ser advertida por los consumidores.
Esta resolución fue impugnada por la influencer, que argumentó que no hubo ningún vínculo publicitario, pues los referidos audífonos habían sido prestados por una amiga y que, si había etiquetado a la marca y consignado el término #ad, era porque pretendía en un futuro poder patrocinar los productos de la marca Urbanista.
AUTOCONTROL desestimó los argumentos de la influencer, señalando que no había cumplido con demostrar que no existió contraprestación económica con la marca y que, así no se hubiese presentado un pago en dinero por la publicación, el hecho que la influencer admita que añade el hashtag #ad por una posible futura colaboración con la marca, indica que la publicación tenía unos “intereses más allá de lo simplemente personal”.
Interesante caso, pero con varios errores que destacar si nos ponemos en el supuesto que el INDECOPI pueda resolver de la misma manera. El primer error que advertimos es el haber iniciado el procedimiento a la influencer, pues el anunciante en dicho caso es la marca urbanista y como tal, de acuerdo a nuestra norma de competencia desleal, es siempre el responsable de la publicidad comercial que difunda.
Recordemos que el influencer solo será responsable directo si es a la vez anunciante (de sus propios productos o servicios). En el caso de difundir publicidad para terceros, solo podría ser responsable como agencia de publicidad o medio de comunicación social, pero solo en determinados supuestos (por ejemplo, difundir publicidad de productos que cuenten con restricción de difusión publicitaria como el cigarrillo o si el contenido de la publicidad es sexista o discriminatorio).
De este modo, lo que tendría que hacer la autoridad es investigar si efectivamente la influencer difundió publicidad de la marca Urbanista por existir una contraprestación de por medio entre el anunciante y la influencer, la cual no necesariamente debe ser económica, pues bastaría que simplemente le hayan “regalado” los audífonos para que se cumpla con este requisito. Pero esta investigación debe realizarse imputando al anunciante, toda vez que es el que se beneficia con la publicidad y es responsable directo de la misma.
Si existe contraprestación de algún tipo, la autoridad debe analizar el posteo publicitario de forma integral con la finalidad de advertir si existe algún riesgo de que los consumidores no puedan advertir la naturaleza publicitaria de la publicación, lo cual incluye analizar si se incluyeron advertencias. En el Perú, el hecho de haber incluido #ad también hubiese sido insuficiente, pues según la autoridad, no se puede utilizar abreviaturas y menos en inglés (?) para identificar la naturaleza comercial de la publicidad.
Finalmente, sería realmente peligroso que nuestra autoridad resuelva como la española sancionando a una influencer que busca una futura colaboración con una marca etiquetándola sin que exista algún tipo de contraprestación por el posteo, pues en esos casos, por más que pueda existir un efecto publicitario (persuasivo a favor de la marca), lo cierto es que ni la marca ni el influencer, pueden ser responsables por tal publicación, pues la misma se ha realizado en la absoluta libertad que debería tener cualquier persona para postear en sus redes sociales.
