Karen Rivera Vela
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con experiencia en competencia desleal y publicidad comercial. Actualmente, cursando el Programa de Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor de la PUCP.
No es novedad que para ir al cine se debe contar hasta el último centavo para comprar una entrada porque, aceptémoslo, ir al cine es un medio de entretenimiento en el que vale la pena invertir. Ahora, imagínese que usted, fiel fanático o fanática del cine, ve que por el día del Cine tiene la oportunidad de comprar una entrada a las funciones Prime a mitad de precio. Hace unos cálculos rápidamente y sabe exactamente cuánto saldría su entrada inmediatamente, y cuando busca adquirirla ¡Oh sorpresa! La entrada se encontraba por encima de lo que había calculado.
Eso fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso. Usted lector o lectora podrá pensar, ¿qué son unos soles de más? Y es que precisamente, como se analizará en las próximas líneas del presente artículo, podremos evidenciar el gran impacto que genera este tipo de actuaciones por parte de una empresa en la colectividad.
Es así que el presente artículo tiene como objetivo analizar la Resolución Nº 030-2019/SDC-INDECOPI emitido por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) sobre la base de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal). Así, la cuestión que se pretende abordar a lo largo del presente trabajo, se encuentra relacionada con los actos de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 de la referida Ley[1].
- La Resolución Nº 030-2019/SDC-INDECOPI
En el caso en particular, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal tomó conocimiento del anuncio en cuestión difundido por Cineplanet con motivo del “Día del Cine”. Por esta razón, dicho personal realizó una inspección al establecimiento correspondiente, en el cual se pudo constatar que los precios para las funciones Prime fueron las siguientes:
- Lunes 16 de octubre de 2017 = S/ 26.00
- Martes 17 de octubre de 2017 = S/ 24.00
- Miércoles 18 de octubre de 2017 = S/ 26.00
- Jueves 19 de octubre de 2017 = S/ 34.00
- Viernes 20 de octubre de 2017 = S/ 18.00[2]
Asimismo, personal de Cineplanet de San Miguel precisó que el precio de las entradas a las funciones Prime durante los viernes que no sean considerados “Día del Cine” sería de S/ 34.00 y, si dicha entrada fuera adquirida mediante página web, costaría
S/ 1.00 menos.
Es por tal motivo que, mediante Resolución de fecha 8 de noviembre de 2017, la Secretaría Técnica imputó a Cineplanet la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, debido a que dicha empresa habría difundido un anuncio que señalaba lo siguiente: “Todas las funciones PRIME a mitad de precio”, lo cual no habría sido cierto, pues al momento de adquirir entradas para las funciones “Prime”, se cobró un monto superior a la mitad del precio. La publicidad en cuestión fue la siguiente:
De acuerdo con el análisis realizado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) en su mayoría, ésta fue de la opinión que, en vista que en la publicidad en cuestión no se consignó el precio base de las entradas de Cineplanet, correspondía a los consumidores remitirse al precio total de las entradas que regularmente es cobrado los días viernes para así saber cuánto iban a pagar el día de la promoción.
Así, la Comisión en su mayoría advirtió que, en comparación con el precio ofertado regularmente los viernes (S/ 34.00), Cineplanet habría incrementado el costo en S/ 2.00 (S/ 36.00). En ese sentido, a decir de la Comisión, los consumidores debieron haber pagado en el “Día del Cine” un precio de S/ 17.00 y no de S/ 18.00, teniendo en cuenta el precio ofertado habitual. Adicionalmente, constató que el precio incrementado por Cineplanet (S/ 36.00) fue únicamente aplicado para el “Día del Cine”, lo cual, además de los argumentos mencionados precedentemente, habría corroborado el actuar desleal de la imputada.
Cabe precisar que, en la resolución emitida por la Comisión, se emitió un voto en discordia, mediante el cual se argumentó que la determinación de los precios es una decisión propia de la empresa, el cual puede variar dependiendo las condiciones externas. Ello, a decir de dicho comisionado, se encontraría sustentado en el derecho de libertad de contratación, el cual faculta a los agentes económicos a determinar sus precios en el mercado, por lo que un fallo fundado afectaría dicho derecho. Asimismo, indicó que determinar un “precio histórico” llevaría a la autoridad a establecer una política de regulación de precios.
En esta misma línea, la Sala también consideró que no existía un acto de competencia desleal en el presente caso, ello debido a que los precios del servicio ofrecido en el anuncio cuestionado son de carácter dinámico, es decir, varían día a día y en función a diversos criterios.
Al respecto, la Sala señaló que los precios para el ingreso a salas de cine suelen ser mayores cuando la afluencia de clientes se incrementa y menores aquellos días en los que usualmente hay menos clientes. En tal sentido, la Sala indicó que no resultaría natural asumir que los consumidores consideren la existencia de un precio “regular” para determinados días, sino que entendería de forma espontánea, por la dinámica del mercado, que el precio sería aquel establecido para el día, película y sala correspondiente.
Respecto al “precio histórico”, a decir de la Sala, ello implicaría no solo asumir que los consumidores estiman que en el mercado de salas de entretenimiento existen precios regulares en función a lo “históricamente” cobrado por el anunciante, sino además que los conocen y forman sus expectativas conforme a tales “precios históricos”.
Asimismo, la Sala consideró que los destinatarios de la publicidad en cuestión habrían podido determinar el precio de las funciones de las Salas Prime a partir de una constatación de información que se encontraba disponible.
Finalmente, la Sala concluyó que, en tanto se comprobó que Cineplanet habría vendido las entradas para las funciones Prime a S/ 18.00, teniendo en cuenta que el precio base en dicho día fue de S/ 36.00, el mensaje difundido por la imputada en la pieza publicitaria si tuvo correlación con la realidad, por lo que no habría incurrido en actos de engaño.
- Análisis de la Resolución Nº 030-2019/SDC-INDECOPI
Como es conocido, el Perú se encuentra bajo una Economía Social de Mercado, el cual busca el desarrollo del país, admitiendo la intervención del Estado en ciertas materias. Para ello, uno de los pilares de dicho modelo económico es la libre iniciativa privada, el cual consiste en la facultad que posee todo agente económico para dedicarse a la actividad económica de su preferencia, lo cual comprende la producción o comercialización de bienes y servicios, así como la libre elección de la política de costos y precios[3].
Esta libre iniciativa privada permite a todos los agentes económicos fijar libremente los precios de sus productos o servicios que se ofrecen en el mercado a través de la competencia entre empresas y la “ley de la oferta y la demanda”, la cual implica que el precio de éstos variará dependiendo de la demanda, es decir, compradores que exista en el momento. Sin embargo, como todo derecho existente, el ejercicio de este no es ilimitado.
En efecto, otro pilar de una Economía Social de Mercado se encuentra relacionado con el derecho a la competencia, el cual puede ser entendido como la facultad que posee toda persona natural o jurídica a participar en el mercado, promoviendo la venta de sus productos o servicios, bajo un contexto de lealtad y libertad[4].
Es así que la Ley de Represión de la Competencia Desleal cobra principal relevancia en este aspecto, en la medida que promueve la leal competencia en el mercado, sanciona todo acto contrario a la buena fe empresarial que debe orientar la concurrencia en una economía social de mercado[5], realizando un listado enunciativo de los actos de competencia desleal existentes, entre ellos, los actos de engaño.
Al respecto, nos encontraremos bajo un supuesto de actos de engaño cuando el agente económico comunique información que origine al receptor una idea errónea del producto o servicio ofrecido, distinto a lo que es en realidad. Es por ello que la norma en cuestión exige al agente que, previo a la difusión de la publicidad, éste cuente con las pruebas que sustenten con la veracidad de dicha información[6].
En este punto, cabe precisar que también se incurrirá en actos de engaño cuando la inducción a error se genere a partir de la omisión de información en la publicidad. En efecto, si bien no se exige que los anunciantes consignen toda la información sobre su producto en los anuncios, pues se entiende que la publicidad no es un contrato de consumo, si esta omisión de información genera una percepción errónea en el consumidor, esto es, una discordancia entre el mensaje que reciben los consumidores y la realidad, nos encontraremos bajo un supuesto de actos de engaño.[7]
Entonces, en el caso en particular, la Sala consideró que, a partir de esta libertad para fijar precios de los servicios ofertados, Cineplanet no habría incurrido en un acto de engaño, en tanto se comprobó que se habría cobrado la mitad del precio base en el día mencionado.
Sin embargo, como hemos podido evidenciar, si bien hemos señalado que no se exige que se consigne toda la información respecto del servicio para que se configure un acto de engaño, resulta sumamente cuestionable que la omisión del precio base de la venta de las entradas de las funciones Prime en el “Día del Cine” en la pieza publicitaria materia de imputación no genere o no pueda generar (basta con que sea potencial) una falsa expectativa del tema en cuestión[8].
En efecto, resulta válido considerar que la falta de información en el anuncio publicitario podría haber conllevado al consumidor a pensar que el precio de venta en el día en cuestión era menor, generando falsas expectativas a este, el cual, de haber tenido toda la información pertinente, hubiera podido tomar una decisión distinta respecto a la compra de dicho servicio, por lo que la ley de la oferta y la demanda queda desplazada en este escenario.
Este criterio no solo perjudica a los consumidores, sino también a sus competidores, en la medida que fue capaz de desviar a la clientela a partir de difusión de información que no se condice con la realidad, perturbando el buen funcionamiento del mercado. Más alarmante aún, pongámonos a pensar en otros sectores como retails o farmacias que, a partir de dicho criterio, podrían simular la rebaja en la adquisición de sus productos, aduciendo a la famosa ley de la oferta y la demanda y la libre iniciativa privada. Como podemos advertir, este criterio es susceptible de generar nefastas consecuencias en nuestra sociedad. Entonces, lo invito o la invito a reflexionar nuevamente, ¿cree que esos soles de más ya no tienen importancia?
BIBLIOGRAFÍA
[1] Decreto Legislativo Nº 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 8.- Actos de engaño
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
[2] Precio por función Prime establecido por el “Día del Cine”, cuyo precio base fue de S/ 36.00.
[3] Aramayo, A., Gagliuffi, I., Maguiña, R., Rodas, C., Sosa, A. y Stucchi, P. (2013). “Aspectos sustantivos: principios que rigen la publicidad comercial y formatos publicitarios”. Competencia Desleal y Regulación Publicitaria. Lima: INDECOPI. Pp. 15.
[4] Idem.
[5] Decreto Legislativo Nº 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 6.- Cláusula general
6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.
[6] Decreto Legislativo Nº 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 8.- Actos de engaño
(…)
8.4 En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
[7] Ibidem. Pp. 92-93.
[8] Decreto Legislativo Nº 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 7.- Condición de ilicitud
7.1. La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización.
7.2. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.
