Ramiro Benítez
Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay
El presente artículo procura ofrecer un visión lo más completa posible respecto a un tema tan basto y en continua mutación como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como el estudio de las herramientas para su prevención. Este último punto es relevante ya que los diferentes ordenamientos jurídicos han procurado establecer normas claras que involucran a diferentes agentes que se encuentran o que de alguna manera participan de una manera más o menos activa en el tráfico económico de bienes y de capitales, marcando o indicando sus grados de responsabilidad de acuerdo a los deberes u obligaciones.
La Convención de Viena de 1988 es el antecedente que da origen al reconocimiento y a la preocupación por el tema del lavado de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas, al declarar las partes firmantes estar conscientes “de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles”.
Poder o lograr descifrar o desentrañar los ilícitos, muchas veces se vuelve una tarea muy difícil de evidenciar ya que muchas veces no actúa directamente el involucrado o sea no se revela de manera cierto el interés de quien la realiza, sino que, mediante maniobras confusas, logra su objetivo sin develar las verdades razones o sus objetivos finales. De ahí, que con la firma y ratificación por parte de los Estados de esta Convención, se encuentran obligados y de manera inequívoca a tipificar de una manera uniforme el delito de lavado de activos proveniente del tráfico de drogas, proporcionando mecanismos de asistencia judicial internacional que permiten perseguir a los delincuentes en cualquier parte del mundo, a través de la extradición, así como incautar y/o decomisar en cualquiera de los países signatarios los bienes que tienen su origen o se deriven de un delito de tráfico de drogas.
La Declaración de Principios del Comité para la Reglamentación Bancaria y las Prácticas de Vigilancia de Basilea, mejor conocida como la “Declaración de Basilea”, emitida por los reguladores bancarios del Grupo de los Diez y formulada por los Reguladores Bancarios en fecha 12 de diciembre de 1988, así como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, mejor conocida como la Convención de Viena de ese mismo año son algunos de los aportes que brindaron un marco para la legislación nacional.
Estos instrumentos proporcionan algunas premisas importantes a saber:
(a) ampliación del delito a recursos generados en una amplia gama de actividades delictivas, distintas del tráfico de drogas, capaces de generar igualmente inmensas cantidades de recursos;
(b) perfeccionamiento de la tipificación penal original, incorporando nuevos conceptos; mejorando y ampliando el alcance de los mecanismos de asistencia judicial internacional;
(c) perfeccionamiento de las técnicas de prevención y ampliación de los sujetos obligados a su cumplimiento;
(d) establecimiento de instancias que faciliten un ágil sistema de intercambio de información financiera a través de las Unidades de Análisis o Inteligencia Financiera agrupadas en torno al Grupo Egmont;
y (e) creación de grupos de trabajo que se encarguen de monitorear permanentemente las técnicas utilizadas en los procesos de lavado de activos.
Ante lo complejo de las maniobras, y actuando de una forma visiblemente “normal”, muchos involucrados se encuentran involucrados por la operativa. El ocultamiento, la simulación de la situación, y la búsqueda de soluciones para encontrar mecanismo preventivo muchas veces culmina con la aprobación de normas cuyo objetivo es loable en su contenido, pero en lo que falla es su implementación por no contemplar las diferentes partes que se encuentran involucradas, algunas de manera involuntaria. Se vuelven embarazosas a la hora de ponerlas en práctica y coloca a determinados profesional en un plano de fragilidad en cuanto al fiel cumplimiento de su tarea y la sospecha o la duda por parte de los agentes de contralor.
La libre circulación de capitales permite transferir o facilita el blanqueo y dificulta enormemente la investigación por parte de las autoridades. Y es que una vez que el dinero ilícito ingresa en el sistema financiero de algún país, éste va a buscar y a encontrar las vías para poder moverse por todos otros países sin trabas.
El blanqueo es un proceso que consiste en ocultar o desvirtuar el origen ilegal de los fondos procedentes de ilícitos. Los mecanismos que pretenden cumplir con ese objetivo requieren de diferentes técnicas que se implementan de manera tal que, sin despertar sospechas, ese dinero proveniente de una operativa delictiva pasa a ser “limpio” desvinculándolo de su origen, borrando cualquier ruta que permita vincular el principio con el fin del proceso.
Durante mucho tiempo se pensó que el blanqueo de capitales sólo referida a operaciones de gran envergadura, donde se movían o transferían grandes sumas de dinero. Sin embargo, este tipo de operativa generaba sospechas de manera muy rápida ya que “el blanqueador siempre tiene prisa”. Por eso, en los últimos tiempos se ha comprobado que la técnica ha cambiado. La colocación de pequeñas sumas o transferencias en varios negocios en simultáneos desvirtuaba de alguna manera la cadena de titularidad, ya que las “vías de escape” se multiplican sin despertar sospechas ni suspicacias. Muchas veces es menos sospechoso que varias personas intervengan en diferentes operaciones de poco monto a que una sola persona sea quien realice un solo negocio con sumas importantes.
Quien realiza esta operativa (blanqueador) formula una serie de actos tendientes a ocultar, sustituyendo de manera periódicas un bien por otro, tantas veces como sea necesario para lograr su objetivo: cambiar el dinero proveniente de los ilícitos e introduciéndolo en el circuito financiero y/o bancario, y permita borrar los pasos que conduzcan al origen. A esto se lo denomina blanqueo. O sea, hay una colocación de dinero proveniente del ilícito, luego sufre una transformación mediante una secuencia de transacciones de baja sospecha y, por último, las resultancias de la operativa se integran al sistema legal sin dejar huellas aparentes.
Si nos referimos al tema del financiamiento del terrorismo, la situación es contraria ya que el capital proviene de aportes, pero la finalidad real nunca se ve, usando sistemas paralelos de capitales.
MEDIDAS EN EL ÁMBITO NOTARIAL URUGUAYO.
Con el correr del tiempo se ha incrementado el número de los grupos impositivos lo que ha provocado debido a los flujos financieros por una hipertrofia de la ley fiscal, lo que deriva en una mala imagen que muchas veces se adosa a los organismos estatales encargados de la recaudación.
Dada la característica del Notariado uruguayo (ejercicio de función pública dentro del ámbito privado) el escribano se ha convertido en un aliado imprescindible en la lucha contra ese tipo de ilícitos, ya que más allá de su tarea propia, ha debido asumir nuevas que tienen que ver con el contralor y la recaudación de tributos e impuestos, así como su presencia en todo tipo de negociación inmobiliaria que impliquen transferencias de dinero.
Eso ha provocado que el Escribano tuviera que asumir dos tareas:
- Control y recaudación de impuestos que acompañen al acto notariado, sea anterior o posterior a su autorización (por ejemplo, control de impuestos que gravan al bien o Impuestos a la renta sobre la plusvalía del bien y del negocio).
- Deber de información y de comunicación. El documento notarial es fuente de información fiscal ya que de su redacción surgen muchos datos que a nivel impositivo son muy relevantes.
O sea, de colaboradores, se pasará a ser sujetos obligados.
Tal es así que en el Congreso Internacional del Notariado del año 1998, celebrado en la ciudad de Buenos Aires, la delegación mexicana en su trabajo coordinado por el Notario José Antonio Manzanero Escutia, denominaron a esta nueva tarea como “la carga pública” definiéndola como “la función pública de naturaleza temporal exigida al ciudadano, consistente en una prestación destinada a satisfacer una necesidad estatal y prestada ah honorem, sin que esta última característica contradiga la circunstancia especifica de que quien la desempeña perciba alguna indemnización, gasto o viatico por su cumplimiento. “
Esta nueva carga o tarea, tiene un límite directo que coloca al escribano en una situación incómoda: la confidencialidad del acto salvaguardado por su deber de secreto profesional, y por otro lado la obligación de informar.
Por ese motivo, el Estado Uruguayo se ha ocupado del tema y ha dictado diversas normas que de manera directa involucran a los escribanos, lo que ha generado ciertas molestias dentro del ámbito profesional notarial, ya que no contienen las suficientes garantías que permitan una protección y custodia de la tarea impuesta.
La primera medida fue la promulgación de la ley 18494 CONTROL Y PREVENCIÓN DE LAVADOS DE ACTIVOS Y DEL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO la cual establece:
«ARTÍCULO 1º.- Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada. También deben ser informadas las transacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir el delito de lavado de activos tipificado en los artículos 54 y siguientes del Decreto-Ley Nº 14.294, de 31 de octubre de 1974 -incorporados por el artículo 5º de la Ley Nº 17.016, de 22 de octubre de 1998- y de prevenir asimismo el delito tipificado en el artículo 16 de la presente ley. En este último caso, la obligación de informar alcanza incluso a aquellas operaciones que -aun involucrando activos de origen lícito- se sospeche que están vinculadas a las personas físicas o jurídicas comprendidas en el artículo 16 de la presente ley o destinados a financiar cualquier actividad terrorista…”
En su artículo 2, establece quienes son los sujetos obligados para esta tarea, incluyendo a texto expreso a los escribanos siempre que intervengan en algunos de los casos mencionados: compraventa de inmuebles, creación de sociedades comerciales, establecimientos comerciales, administración de cuentas bancarias.
Dos nuevos conceptos acompañaron el hacer notarial: la calidad de sujeto obligado de informar y el determinar las actividades sospechosas.
Con el correr del tiempo se han dictado otras normas referentes ya a cuestiones más específicas en lo que refiere a personas jurídicas y a la figura del beneficiario final (las leyes 18.930, 19.288 y 19.484).
Estas normas provocaron y provocan una gran incertidumbre y por otro lado despiertan un gran temor: que era o se debía entender como “sospechoso”, como proceder y cuáles son los indicios a atender, cuales son los mecanismos que permiten despejar dudas o confirmarlas, que recaudo debo tomar. Y que resguardos debo conservar.
A todo esto, se suma la creación de una oficina de contralor, conocida por su sigla SENACLAFT que es la encargada del contralor de las operativas que involucren y de las personas vinculadas o que las pueda vincular, con el lavado de activos, así como el financiamiento del terrorismo.
Esta oficina (SENACLAFT) se define desde su sitio web de la siguiente manera:
“La Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (SENACLAFT) tiene como cometido elaborar y someter a consideración del Poder Ejecutivo, las políticas nacionales para la lucha contra los mencionados objetivos. Propone también al Poder Ejecutivo, la estrategia nacional para combatir el lavado de activos (LA) y el financiamiento del terrorismo (FT), a partir del desarrollo de los componentes preventivos, represivos y de inteligencia financiera del sistema. Paralelamente, realiza diagnósticos periódicos y generales que permitan identificar vulnerabilidades y riesgos, a efectos de posibilitar los ajustes que resulten necesarios en cuanto a objetivos, prioridades y planes de acción.”
Entre los cometidos que tiene a su cargo, nos encontramos con “el control del cumplimiento de las normas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo por parte de los sujetos obligados no financieros. A tales efectos el órgano de control dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización.” Bajo la denominación sujetos obligados, nos encontramos con la figura del escribano, ya que, de acuerdo a su propia actividad, se encuentra de alguna manera vinculado como agente externo a la operativa comercial.
Muchos colegas definen esta carga impuesta como el desarrollo de una actividad detectivesca, en la cual debemos recurrir a un interrogatorio casi invasivo, para lograr justificar el negocio celebrado. Sobre este tema, diferentes autores sugieren determinados procedimientos para resguardo de responsabilidad por parte de los escribanos.
En primer lugar, ingresar a lugares de fácil acceso. Actualmente el tema de internet ha facilitado mucho. Casi todo se encuentra en la “nube” y los servidores operan muchas veces como fuentes de información. De todas maneras, se debe realizar esa búsqueda con criterio de saber seleccionar cual información es relevante o fehaciente y ser capaz de descartar la irrelevante o de fuente dudosa o maliciosa. Por otro lado, tenemos las listas que publica la Organización de Naciones Unidas a través de su oficina de prevención del terrorismo que se actualizan de una manera muy sistemática y periódica. También tenemos la lista que publica el Banco Central del Uruguay. Esta oficina también ofrece determinados apoyos a los profesionales obligados al contralor.
COLOFÓN:
Esta política de prevención maneja conceptos diferentes: colaboración impuesta por el Estado por el de colaboración propuesta por el Escribano, involucrando y custodiando los derechos inherentes y propios que identifican esta profesión, como es el sello de calidad ética del agente de la función. Esa competencia intrínseca a la propia investidura notarial de generar confianza tanto en el sistema como en quien concurre a solicitar sus servicios, no debe ser violentada. Por ese motivo, se hace necesaria una normativa acorde y una capacitación permanente que ofrezca parámetros objetivos que permitan trabajar dentro de un ámbito confiable y de colaboración permanente.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Cianciarulo, D. , Amado, A. y Cobas, I. (2018). Estudio de las leyes 18.930, 19.288 y 19.484. Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, [Recurso en línea], 104, 169-225.
Disponible en: http://biblioteca3.aeu.org.uy/digital/RAEU/100/104-1-169-225.pdf
Oropesa Romer, F. J. (2019). La función constitucional del notariado en México. En: Derecho notarial constitucional. (pp.78-104). Lima: Colegio de Notarios de Lima.
Giralt Font, J. y Carrión García de Parada, P. (2012). Función Notarial y las nuevas Tecnologías; Función Notarial y la colaboración con los Poderes Públicos. [Recurso en línea]. Buenos Aires: Consejo Federal del Notariado Argentino. Presentado en 15a Jornada Notarial Iberoamericana (Madrid: 28-31 mayo 2012)
Figueredo Fuentes, V. (2016). Macrocriminalidad económica y las 40 recomendaciones del GAFI para combatirla. Revista de Derecho Universidad de Montevideo, [Recurso en línea], 14(29), 117-143.
Disponible en: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2016/09/FIGUEREDO-FUENTES-Valeria-Macrocriminalidad-e.pdf.
Manzanero Escutia J A (1998). El rol del notario frente a las exigencias del Estado, principalmente en el plano administrativo y fiscal. En: Ponencias de la delegación mexicana (pp.13-71). Cuauhtemoc. Asociación del Notariado Mexicano Presentado en 22o Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires:27 de septiembre al 2 de octubre de 1998)
Hervet G (1998). El rol del notario frente a las exigencias del Estado, principalmente en el ámbito administrativo y fiscal. En: Ponencias de la delegación francesa (pp.11-82). Informes del notariado francés Clemont-Ferrand Presentado en 22o Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires:27 de septiembre al 2 de octubre de 1998)
Artigas Abou-Nigm, L. y Ordoñéz, S. (2015). Responsabilidad del escribano en operaciones sujetas a control de lavado de activos con la entrada en vigencia de la ley de inclusión financiera. Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, [Recurso en línea], 101, 149-161.
Disponible en: http://biblioteca3.aeu.org.uy/digital/RAEU/100/101-1-149-161.pdf
www.gub.uy/secretaria-nacional-lucha-contra-lavado-activos-financiamiento-terrorismo/
Ley 18494
