Gabriel Rossel Soriano
Bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Profesional en Derecho de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi.
Pareciese que el pánico generado por la crisis del Covid-19 y su implicancia en el mundo jurídico nos lleva a cometer dos errores constantes de precisión. El primero: confundir la pandemia como causal de fuerza mayor aplicable a todas las relaciones jurídicas -y de consumo-; y, el segundo: a consecuencia de ello, pensar que nos encontramos ante un tsunami de contratos afectados por el incumplimiento de sus prestaciones. Si de algo sirve la experiencia -no siempre jurídica- es que los grandes problemas pueden ser analizados de manera particular y minuciosa, ya que, si vemos el “todo” como una gran y sólida crisis, estamos aceptando ahogarnos en un vaso con agua y evitando observar las verdaderas soluciones para casos específicos.
Existe un consenso en gran parte de la doctrina en donde se señala que la causal que nos afecta en la actualidad es una de fuerza mayor [1] (descartando de plano teorías conspirativas que señalan que el Covid-19 fue advertido en años anteriores) y las consecuentes disposiciones imperativas del Estado para frenar la pandemia como por ejemplo: el aislamiento social obligatorio, toque de queda, cierre de fronteras o impedimento de movilización dentro del país (estas últimas de trascendente importancia para los fines del presente artículo).
Por otro lado, consideramos prudente evitar la paranoia de creer que todas las relaciones jurídicas se han visto afectadas o que todas han quedado resueltas, pues, en muchos casos (como productos de servicios financieros, arrendamientos para vivienda y negocio, contratos de seguros, suministros, etc.) si bien se han presentado contingencias en sus ejecuciones por la imposibilidad del traslado y el contacto social, se observa la subsistencia de estos contratos (por lo que, las afectaciones y problemas generados en este contexto, más que vistas desde el universo del contrato en general deberían ser analizadas desde el universo de las obligaciones). Asimismo, debemos de circunscribir el presente artículo a las relaciones de consumo de servicio de transporte aéreo celebradas en territorio nacional, las cuales sí se han visto directamente afectadas por las medidas de prevención que han dispuesto los Estados a nivel global para combatir esta pandemia [2].
1. Servicio de Transporte Aéreo
Respecto a ello, queda la duda sobre cuál es la naturaleza del contrato de servicio de transporte aéreo. ¿Deberíamos analizar las motivaciones y expectativas del viaje del usuario para establecer la naturaleza del contrato? Para ello, nos ponemos en dos supuestos típicos: (i) aquellos usuarios que viajan con la finalidad de conocer un lugar, visitar amigos o familia sin establecer una agenda rígida; y (ii) otros usuarios que viajan con la finalidad de atender un compromiso pactado, una agenda laboral o hasta un viaje de ocio que responda a fechas específicas. En el primero de los casos, estaríamos refiriéndonos a usuarios para los que la reprogramación de sus vuelos no afectaría directamente las motivaciones que los llevaron a contratar el servicio; y, en el segundo de los supuestos, la cancelación de los vuelos sí se afectaría directamente esos intereses. En ambos supuestos (sin descartarse otros posibles) no debería relativizarse la naturaleza del contrato de servicio de transporte aéreo, sino que estas variables podrían servir para incentivar futuras negociaciones con el proveedor del servicio; sin embargo, deslindo con la idea de que ésta posible ejecución posterior del servicio -a pedido del pasajero afectado- desnaturalice el contrato materia de análisis.
En línea con lo señalado, la Ley de Aeronáutica Civil, Ley 27261 (en adelante, La Ley) regula en su Título IX los contratos de transporte aéreo [3] y ello se encuentra complementado por el artículo 78° [4] de dicho cuerpo normativo que hace referencia y lo define señalando a este como «la serie de actos destinados a trasladar por vía aérea a personas o cosas, de un punto de partida a otro de destino a cambio de una contraprestación (…)».
En esa línea, respecto a la naturaleza del contrato de servicio de transporte aéreo, Nadal (2008) señala lo siguiente:
Aquel por el que un empresario (el porteador o transportista) se obliga, a cambio de una remuneración, a trasladar a otras personas (denominadas pasajeros) de un lugar a otro utilizando el medio de locomoción pactado (en este caso, una aeronave), y conforme a las demás condiciones pactadas: horarios, itinerarios, categoría, etc. (El subrayado es nuestro) [5].
Es por ello que, más allá de la motivación que llevó al usuario a comprar un pasaje de avión, la naturaleza del contrato es el transporte del mismo a un lugar determinado en una fecha y hora determinada, y no reconocer ello sería aceptar una pluralidad de subjetividades y abstracciones por encima de un acuerdo que quedó debidamente materializado (el mismo que debe constar por escrito según estipula la propia Ley). Dichas condiciones pactadas han sido reconocidas también por el Indecopi (autoridad competente para dilucidar sobre contingencias producidas entre usuarios y aerolíneas) y la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, SPC) ha señalado lo siguiente:
Dada la naturaleza del servicio y la regulación que lo rige, el respeto de los horarios de vuelo constituye una condición básica para su prestación, de allí que el retraso en la salida, la reprogramación o más aún la cancelación del vuelo, en principio configura un servicio no idóneo. En consecuencia, por regla general, los incumplimientos de los itinerarios de vuelo establecidos por las aerolíneas, en la medida que no satisfacen las expectativas generadas en los consumidores, configuran un servicio falto de idoneidad que debe ser sancionado (El subrayado es nuestro) [6].
2. Sobre la normativa en la materia
Identificada la naturaleza de este tipo de contratos, analizamos lo señalado por la normativa respecto a la inejecución de obligaciones de las aerolíneas en relación al cierre de fronteras e imposibilidad de traslado, que, para el caso materia de análisis, resultan aplicables la Ley -y su Reglamento-, en concordancia con la Decisión 619 de la Comunidad Andina, Normas para la Armonización de los Derechos y Obligaciones de los Usuarios, Transportistas y Operadores de los Servicios de Transporte Aéreo (en adelante, Decisión 619) de obligatoria aplicación para los países miembros de esta.
De la revisión de dichas normas, debemos advertir cuál es el tratamiento que se le otorga a aquellos supuestos en los que la cancelación del vuelo se da por una causa ajena a la responsabilidad de la aerolínea. Sin embargo, no encontramos en dichas normas el contenido necesario en el que se haga referencia directa a los derechos y deberes que tiene los consumidores y las aerolíneas en estos casos; ya que, el capítulo referido a la “Responsabilidad del Transportador por Inejecución Total o Parcial del Contrato de Transporte de Pasajeros” no es preciso para estos fines. Por el contrario, en los artículos 125º y 126º de la Ley se prescribe una serie obligaciones que el proveedor deberá cumplir en caso de inejecución total o parcial del servicio [7] como lo es el reembolso del pasaje, gastos ordinarios de alojamiento, transporte, alimentación, entre otros.
Por otro lado, la Decisión 619 establece una serie de derechos a favor del usuario como medidas de protección en casos de cancelaciones de vuelos por causas imputables al transportista; sin embargo, dicha norma señala en el párrafo final de su artículo 7º que:
Se considerarán como causas no imputables al transportista aéreo, las circunstancias imprevistas, la fuerza mayor o el caso fortuito debidamente verificadas por la autoridad nacional competente. En este caso, el transportista quedará exonerado de las compensaciones establecidas en el artículo siguiente (medidas de protección como hospedaje, transporte, alimentación según corresponda). (El subrayado es nuestro).
De esta normativa comunitaria puede advertirse que, si la cancelación del vuelo se debe a causas no imputables al transportista no le correspondería a éste la obligación de ejecutar las medidas de protección establecidas en la Decisión 619 ni montos indemnizatorios, en tanto, la aerolínea se encuentra eximida de responsabilidad por la inejecución del servicio.
Respecto a la posible responsabilidad administrativa por parte de las aerolíneas por el incumplimiento del itinerario de los vuelos debemos remitirnos al artículo 104º del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) y entender que, para que éstas no resulten responsables de la cancelación de vuelos las circunstancias deben obedecer a “una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado”, o como reiterados precedentes administrativos han precisado “eventos extraños y ajenos a la esfera de control del obligado”.
Sobre lo dicho precedentemente, debemos apelar a la buena fe de los consumidores, pues, es de público conocimiento las medidas adoptadas por los Estados para frenar la propagación del Covid-19 y cómo estas afectan directamente al cumplimiento de las aerolíneas con sus obligaciones, por lo que, resultaría improductivo analizar una problemática que a todas luces resulta innecesaria de llevarse al plano legal como lo es denunciar la responsabilidad de las aerolíneas respecto a la cancelación de los vuelos, ya que, –además de no encontrar responsabilidad en la medida que existe una causal evidente de fuerza mayor- la crisis generada por el Covid-19 a frustrado/postergado en la mayoría de los casos los intereses de los usuarios a viajar en determinadas fechas y es de público conocimiento que las disposiciones del Gobierno impiden los traslados dentro y fuera de territorio nacional.
Sin embargo, un tema que puede generar mucha confusión es si existe o no el deber de las aerolíneas de reembolsar los pasajes a los usuarios por la cancelación de sus vuelos por estas circunstancias, pues, de la normativa analizada precedentemente no advertimos una conclusión precisa aplicable, ya que, no se hace referencia literal al reembolso de los pasajes por cancelaciones de vuelos debido a causas no imputables al proveedor, y a diferencia de lo ocurrido en Europa, la Comunidad Europea -al cierre de las fronteras de los países miembros- emitió comunicados en donde recomiendan a las aerolíneas el reembolso de los pasajes o la reprogramación posterior de vuelos a elección del consumidor de conformidad con las normas comunitarias [8].
3. Sobre una posible solución.
Como primer punto a analizar, respecto al derecho de reembolso de los pasajes a los usuarios, el inciso d) del artículo 97º del Código señala lo siguiente:
Artículo 97.- Derechos de los Consumidores
Los consumidores tienen derecho a la reparación o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio, o a la devolución de la contraprestación pagada en los siguientes casos:
(…)
d. Cuando la entrega del producto o la prestación del servicio no se efectúe en su debida oportunidad y su ejecución no resulte útil para el consumidor. (El subrayado es nuestro).
En relación con este artículo del Código, consideramos que su aplicación no depende de la responsabilidad administrativa -a priori- de la aerolínea, en tanto, ello sería reconocer que el nacimiento del derecho a la devolución de la contraprestación pagada se encontraría subordinada a un actuar previo del proveedor y no reconocer ello como un derecho inherente al consumidor.
Asimismo, resulta pertinente invocar de manera concordante lo dispuesto en el Código Civil respecto a la resolución por “imposibilidad de la prestación” que señala el artículo 1431º, en tanto, al analizar la imposibilidad sobreviniente de ejecutar la prestación por parte de las aerolíneas, ello, trae como consecuencia un acreedor (usuario) que no podrá satisfacer el interés que lo hizo celebrar el contrato y un deudor que deberá reintegrar el pago recibido al momento de la compra del ticket, ya que, las partes –en este supuesto- se liberan de sus obligaciones y de la posibilidad de indemnizar a cargo del deudor.
Dicho dispositivo legal resulta aplicable a los casos materia de análisis, por la naturaleza del contrato de servicio de transporte aéreo (en la medida que las condiciones de este estipulan: fecha y hora) y nos encontramos ante un contrato típico de prestaciones recíprocas [9] en donde las medidas dispuestas por los Gobiernos ocasionaron la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato a una de las partes.
Por otro lado, y en concordancia con lo señalado en párrafos anteriores, la Resolución 3705-2019/SPC-INDECOPI, emitida por la segunda instancia de la autoridad administrativa competente, decidió revocar la resolución de primera instancia y declaró infundada una denuncia de parte por incumplimiento al itinerario de vuelo al haberse acreditado que ello se debió a una causa ajena a la esfera de control de la aerolínea; sin embargo, a pesar de esta decisión, la SPC precisó que el derecho al reembolso del pasaje del usuario quedaba a salvo pese a rechazar su denuncia en ese extremo, señalando lo siguiente:
Sin perjuicio de lo resuelto, en la medida que el servicio de transporte aéreo contratado por el señor Gonzáles no fue efectivamente prestado por Viva Airlines, esta Sala considera pertinente señalar que queda a salvo el derecho del denunciante de solicitar la devolución del costo del pasaje aéreo a la denunciada. (El subrayado es nuestro).
Como último punto, en concordancia con un sistema de protección al consumidor dirigido a superar las dificultades de la parte más débil en las relaciones de consumo [10], en la medida que la norma nacional e internacional no son claras respecto a un posible reembolso por parte de la aerolínea en caso se haya cancelado vuelos por causas ajenas a la responsabilidad de esta; haciendo una interpretación sistemática y finalista de las mismas, debemos advertir que el derecho del consumidor al reembolso del pasaje de transporte aéreo no se extingue como sucede en el caso de las otras medidas de protección de las que se libera el proveedor si se comprueba que el incumplimiento en el itinerario se debió a una causa de fuerza mayor.
4. Cuestiones Finales
Se debe precisar que el consumidor/pasajero afectado deberá denunciar ante la autoridad administrativa competente (Indecopi) la negativa de reembolso como una infracción independiente a la responsabilidad de la aerolínea por el incumplimiento del itinerario de vuelo, en tanto, como se precisó en el presente artículo, la aerolínea queda eximida de responsabilidad alguna, en la medida que, la cancelación de los vuelos se debió a una causal de fuerza mayor, y, la negativa de devolver el monto del pasaje goza de independencia probatoria a cargo del contratante afectado.
Finalmente, teniendo conocimiento de la actual crisis que atraviesan las empresas de servicio de transporte aéreo por la inoperatividad de su servicio, consideramos que el camino idóneo que deberían alcanzar –los consumidores y las aerolíneas- es la negociación para la subsistencia de las relaciones de consumo y, como consecuencia de ello, las reprogramaciones de los vuelos, apostando por mantener los intereses que hicieron contratar a las partes, ello con la finalidad de no tener un sector económico o grupo de empresas quebradas por esta crisis; sin embargo, esta apuesta por evitar futuras contingencias en las aerolíneas no debe omitir los derechos que le corresponden a los consumidores/pasajeros afectados ni los dispositivos legales que resultan aplicables.
* Las opiniones del autor son a título personal y no representan a la institución para la cual labora.
[1] El maestro Felipe Osterling precisa que: “Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales características. Teóricamente, sin embargo, cabe hacer una distinción. Así, se considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales –lo que en el Derecho anglosajón se denomina “Act of God” (hecho de Dios)-; en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de terceros como los atribuibles a la autoridad – denominados en el Derecho anglosajón “Act of Prince” (hecho del príncipe)”. Visto en: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Art%C3%ADculo%201314.pdf el 20 de mayo de 2020).
[2] Resulta pertinente precisar que las medidas de cierre de fronteras no fueron dispuestas al mismo tiempo, en tanto, hubo Gobiernos que ordenaron el cierre de fronteras antes que el Perú, lo que generó que los vuelos destinados a esos países hayan sido afectados con anterioridad.
[3] LEY 27261. LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ. Artículo 101º.- Del contrato de transporte de pasajeros
101.1 El contrato de transporte aéreo de pasajeros debe constar por escrito. El billete de pasaje acredita la existencia del contrato.
101.2 El billete de pasaje puede ser un documento de transporte individual o colectivo que puede ser reemplazado por otros medios electrónicos, los que tienen los mismos efectos para las partes y terceros, el cual necesariamente debe contener la información y demás condiciones que se señalen en la reglamentación respectiva.
101.3 La ausencia, irregularidad o pérdida del billete de pasaje no invalida la existencia del contrato de transporte aéreo, el que puede acreditarse con cualquier otro medio de prueba, bajo responsabilidad del transportador.
[4] LEY 27261. LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ. Artículo 78°. – Del transporte aéreo, transporte aéreo especial y el trabajo aéreo. 78.1 Se considera servicio de transporte aéreo a la serie de actos destinados a trasladar por vía aérea a personas o cosas, de un punto de partida a otro de destino a cambio de una contraprestación, salvo las condiciones particulares del transporte aéreo especial y el trabajo aéreo.
[5] Nadal, M. (2008). Transporte aéreo. In Derecho privado del turismo: estudio jurisprudencial (pp. 101-136). Thomson Reuters Aranzadi. (p. 23).
[6] Ver Resoluciones 2033-2018/SPC-INDECOPI, 3130-2018/SPC-INDECOPI, entre otras.
[7] LEY 27261. LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ. Artículo 125.- De la responsabilidad del transportador por inejecución total o parcial del transporte de pasajeros
125.1 En caso de cancelación del vuelo, el pasajero tiene derecho al reembolso inmediato del íntegro del precio del pasaje.
125.2 Si el transporte se interrumpe, el pasajero tiene derecho:
- a) Al reembolso inmediato de la parte proporcional del precio del pasaje por la ruta no realizada, o
- b) Al pago de gastos ordinarios de alojamiento, alimentación, comunicaciones y desplazamiento que sean necesarios mientras dure la interrupción.
125.3 Si el transporte se inicia antes de la hora programada, el pasajero que habiendo llegado en el horario previsto no puede embarcarse tendrá derecho:
- a) Al reembolso inmediato integral o proporcional del precio del pasaje, según corresponda, o
- b) Al pago de gastos ordinarios de alojamiento, alimentación, comunicaciones y desplazamientos necesarios, cuando opte por realizar el transporte en el primer vuelo disponible por cuenta del transportador responsable, incluso por otro transportador.
125.4 Si el transportador ha realizado un número de reservas o venta de pasajes para un vuelo que excede la capacidad de plazas de la aeronave (overbooking), negándose el embarque al pasajero que tenía reserva previamente confirmada, éste tendrá los derechos establecidos en el numeral 125.3
125.5 En todos los casos, el pasajero tendrá derecho a accionar por los daños y perjuicios.
Artículo 126.- De las alternativas ofrecidas por el transportador en caso del incumplimiento de la obligación de transporte
126.1 El transportador ofrecerá, sin que esta enumeración sea limitativa, las siguientes alternativas al pasajero en caso del incumplimiento del contrato de transporte aéreo:
- a) En caso de interrupción, la continuación del transporte por el mismo transportador o a cargo de otro en las mismas condiciones pactadas o retorno al punto de partida;
- b) En caso del transporte realizado antes de la hora programada, transportar al pasajero por cuenta del transportador responsable en el primer vuelo disponible y por la misma ruta o por medio de otro transportador en las mismas condiciones pactadas, o
- c) En caso de producirse la situación descrita en el Artículo 125, numeral 125.4 el pasajero podrá elegir las siguientes posibilidades:
- i) A efectuar el viaje en el vuelo siguiente dentro de igual o similar ruta que ha de realizar el mismo transportador; o,
- ii) A ser embarcado, por cuenta del transportador responsable, en el primer vuelo similar de otra empresa que realice igual o similar ruta, en las mismas condiciones pactadas.
126.2 En todos los casos el pasajero tendrá derecho al pago de los gastos ordinarios por concepto de alojamiento, alimentación, comunicaciones y desplazamientos que sean necesarios.
[8] COMMUNICATION FROM THE COMMISSION. Commission Notice Interpretative Guidelines on EU passenger rights regulations in the context of the developing situation with Covid-19. 2. GUIDANCE ACROSS TRANSPORT MODES 2.1. Right to choose between reimbursement and rerouting.
The four Regulations make specific provisions for this right in the case of cancellation or of certain delays. As regards re-routing, the circumstances of the COVID-19 outbreak may have an incidence on the right to choose re-routing at the “earliest opportunity”. Carriers may find it impossible to re-route the passenger to the intended destination within a short period of time. Moreover, it may not be clear for some time when re-routing will become possible. This situation may for example arise where a Member State suspends flights or stops trains, buses, coaches or ships arriving from certain countries. Depending on the case, therefore, the “earliest opportunity” for re-routing may be considerably delayed and/or subject to considerable uncertainty. Reimbursement of the ticket price or a rerouting at a later stage “at the passenger’s convenience” might therefore be preferable for the passenger. Details are set out further below for each transport mode. (Brussels, 18.3.2020).
(…)
- AIR PASSENGER RIGHTS (REGULATION (EC) NO 261/2004)
(…)
3.2. Right to reimbursement or re-routing
In the case of a flight cancellation by the airlines (no matter what the cause is), Article 5 obliges the operating air carrier to offer the passengers the choice among: a) reimbursement (refund); b) re-routing at the earliest opportunity, or c) re-routing at a later date at the passenger’s convenience.
[9] El maestro Aníbal Torres precisa lo siguiente: “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes viene a ser física o jurídicamente imposible de cumplir, el contrato queda resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Con la imposibilidad sobrevenida de la prestación se extingue la reciprocidad de las prestaciones, se acaba el equilibrio entre las partes contratantes, el contrato pierde su finalidad económica de ejecutar una prestación a cambio de una contraprestación, pues si no es posible ejecutar la prestación tampoco se puede exigir el pago de la contraprestación, razón por la que el contrato queda resuelto automáticamente”. Visto en: https://www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf el 22 de mayo de 2020.
[10] CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo V. 2. Principio Pro Consumidor.- En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor.
