Roger Felipe Porras Tarazona
Asociado a Mercado & Competencia. Profesional en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Especialista en Derecho Administrativo, con especial énfasis en Procedimientos Coactivos, Contenciosos y Contrataciones con el Estado
Sumario: 1. Introducción, 2. La salud en la perspectiva de derecho fundamental, 3. La creación y el rol de Susalud en la defensa administrativa de los derechos en salud, 4. Las virtudes de Susalud como el órgano especializado en derechos de salud, 5. La problemática en la imposición y ejecución de sanciones a las Ipress públicas, 6. Conclusiones.
- Introducción
Sin lugar a dudas, la pandemia producida por el virus Sars-Cov-2 ha escenificado macabramente la redundante declaratoria de emergencia del sistema de salud peruano en la última década. Según la Contraloría General de la Republica (CGRP), después de la supervisión de 1,575 establecimientos de salud de primer nivel a escala nacional, se padecería de preocupantes cifras tanto en personal calificado como en equipamiento y medicamentos [1].
Denotamos ello a razón de que, a la fecha de emisión de la citada nota de prensa, se estaba por conmemorar el tercer año de formación de la entidad encargada de velar por los derechos en salud en el Perú. Hablamos, por supuesto, sobre la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud), constituida el 5 de diciembre de 2013 mediante el Decreto Legislativo Nro. 1158. Dicha entidad es el cenit de un proceso de evolución y consolidación a un órgano administrativo especializado en salvaguardar los derechos constitucionales referidos a la promoción, protección y defensa de la salud, estipulados en los artículos 7° y 9° de nuestra Carta Magna. Por ese motivo, vemos conveniente conocer, en primer lugar, la figura jurídica sobre el derecho a la salud y los antecedentes que llevaron a su consolidación.
- La salud en la perspectiva de derecho fundamental
El derecho a la salud es reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como un derecho fundamental, toda cuenta que el alcance completo del bienestar físico, mental y social conlleva al disfrute total del grado máximo de salud [2]. En otras palabras, no basta con la simple protección constitucional de la vida, sino el esfuerzo de los Estados para que estos acojan las medidas de protección necesarias en el aparato estatal y, de esa manera, los ciudadanos gocen de ese grado máximo sin distinción alguna. En este sentido, el derecho a la vida tiene un vínculo inseparable con la salud.
Por su parte, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la salud como un derecho de segunda generación de carácter programático, el cual se encuentra dentro de la categoría de los derechos económicos y sociales, a través de los cuales, se atribuye obligaciones al Estado para la generación de políticas públicas [3]. Así, al ser un derecho programático en sentido estricto, no estaría facultado para obtener la inmediatez de la tutela jurisdiccional, a pesar de estar asociado al derecho a la vida y al libre desarrollo.
En esa línea de ideas, el Tribunal Constitucional (TC) se ha manifestado sobre esta coyuntura en la STC 2016-2004-AA/TC, en la cual el demandante solicita al Estado peruano que le otorgue la atención medica integral para su tratamiento del VIH, al encontrase en una situación de necesidad económica que le imposibilitaba efectivizar por sus propios medios dicho tratamiento. Ante ello, el TC resolvió declarar fundada la demanda de amparo, dictaminando:
«El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación […] acciones que el Estado debe efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida»[4].
Por lo tanto, el derecho a la salud se encuentra encadenado a la vida y a su desarrollo. No obstante, nos encontramos con los “motores del desarrollo” totalmente apagados frente a dicho derecho. Ante ello, es necesario recordar que sin salud los mismos cimientos del Estado se derrumban y ponen en jaque el futuro de la sociedad.
- La creación y el rol de Susalud en la defensa administrativa de los derechos en salud
El Estado peruano, en función de la doctrina anteriormente explicada, creó la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (Seps), la cual tenía el objetivo de autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS). Tiempo después se configuraría la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (Sunasa), la cual adhiere a sus funciones la de registrar, autorizar, supervisar y regular a las Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud (Iafas), y supervisar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (Ipress) en el ámbito de su competencia.
El Decreto Legislativo Nro. 1158 dispuso medidas destinadas al fortalecimiento y al cambio de denominación de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, la cual pasó a llamarse Superintendencia Nacional de Salud. De este modo, se facultó la competencia a nivel nacional de todas las Ipress, Iafas y las Unidades de Gestión de IPRESS (Ugipress). El mencionado Decreto Legislativo fortaleció, entre otras cosas, la promoción y protección de los derechos en salud, de tal manera que la población conozca sus derechos, así como también el respeto irrestricto de los mismos. Además, se brindaron las herramientas necesarias para una mayor orientación e intervención en caso estos sean vulnerados. Asimismo, previene que, a través de la supervisión de los establecimientos de salud públicos o privados, se realice un servicio idóneo. También investiga, por medio de sistemas de información nacional, para que se facilite la toma de decisiones a nivel técnico y político, fomentando de esa manera el intercambio de información y transparencia.
Como última línea de acción, cuenta con potestad sancionadora ante la comisión de actos que afecten el derecho a la salud. Dicha potestad se lleva a cabo mediante procedimiento administrativo sancionador o procedimiento trilateral. De esa manera, se puede sancionar bajo los parámetros estipulados en su Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS), aprobado mediante DS 031-2014-SA. De igual forma, se le faculta la posibilidad de ordenar medidas correctivas. Finalmente, para la ejecución de actos administrativos firmes puede ejercer los medios de ejecución forzosa prevista en la normativa vigente, como lo es la ejecución coactiva[5]. Es imperativo denotar que todos los aspectos doctrinarios de los procedimientos administrativos en Susalud están sustentados en los principios de la ley de procedimiento administrativo general[6].
Es importante recalcar que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) transfirió, mediante el DS 026-2015-SA, la facultad de protección de la relación de consumo entre los usuarios con las Ipress y Iafas a Susalud. Por lo que, habiendo adquirido la totalidad de su funcionalidad, viene siendo útil remarcar que la labor de Susalud se realiza a través de la administración de riesgo, reduciendo o eliminado los posibles factores que vulneren los derechos de su campo de acción.
- Las virtudes de Susalud como el órgano especializado en derechos de salud
En marco de la explicación de sus funciones, resulta práctico denotar su potencial como ente promotor, protector y fiscalizador.-
- En primer lugar, al ser un órgano técnico especializado adscrito al Ministerio de salud, cuenta con la experticia inherente de un equipo multidisciplinario, ya que no es solamente un trabajo jurídico, sino también promotor; más aún cuando el profesional del derecho carece de conocimiento técnico en el ámbito de la salud, tanto en su esfera doctrinaria como la realidad asistencial de las Ipress. Por lo que la labor en conjunto de las profesiones médicas y de salud con el ámbito jurídico, hace que el fin fiscalizador sea lo más pulcro posible, a comparación de la vía civil o penal.
- A razón de contar con los profesionales necesarios para su correcto desarrollo, trae como consecuencia la gratuidad de su servicio, a diferencia de otro órgano especializado como lo fue en su momento Indecopi, resaltando de esa manera que el derecho a la salud es conexo a la vida y debe ser protegido.
- El Centro de Conciliación y Arbitraje (Ceconar), al contar con un espacio de conciliación especializado, da como resultado la promoción de la mejora de estos, ya que cuenta con conciliadores, mediadores y árbitros altamente especializados para la gestión de conflictos en materia de salud.
- La Junta de Usuarios de Servicios de Salud (JUS), son lo que en materia de protección al consumidor se conoce como “asociaciones de consumidores”. Solo que en el caso de Susalud se promueve la participación y vigilancia de la población para implementar mejoras en los servicios de salud, primariamente en los temas de humanización en la atención.
- La problemática en la imposición y ejecución de sanciones a las Ipress públicas
Si bien se ha logrado materializar un ente totalmente capaz de promover, proteger y defender los derechos en salud, este cuenta, a criterio personal, con una problemática del tipo práctica sobre la eficiencia que tiene Susalud al imponer y ejecutar las sanciones pecuniarias a las Ipress pertenecientes del Estado. Ello, en razón a que estas carecen de los medios económicos para poder solventar la carga en la atención medica de la población vulnerable. Por ello, imponer una multa no resulta eficiente, todo lo contrario, dejamos a la Ipress en un estado de necesidad inferior al encontrado, produciendo de esa manera una contienda entre órganos que deben defender y promover la salud pública, más aun con la gravedad de la coyuntura actual y posterior fiscalización a su término.
- Conclusiones
Luego de haber resumido las funciones que tiene Susalud, es predecible que esta tiene un gran reto en su futuro próximo por la labor de fiscalización de las Ipress e Iafas en el contexto de la actual pandemia. Labor que se está lleva a cabo pero solo en sus lineamientos de promotor y protector de los servicios de salud[7].
Respecto a la problemática en materia de fiscalización con sanciones pecuniarias a las entidades de salud del estado, vemos conveniente, como primera medida, la promoción del proceso de selección por encargo de la contratación de productos y servicios de las Ipress públicas a Susalud, dando énfasis en que esta última cuenta con mayor eficiencia al ser un órgano especializado por lo que tiene un mejor manejo tanto para la adquisición logística y de recursos humanos.
La medida complementaria, y que necesita un cambio en la legislación, correspondería al manejo institucional de las multas cobradas, para que estas regresen a las Ipress públicas como bienes y servicios direccionados por Susalud en función de lo mencionado en el párrafo anterior. Es decir, se busca fortalecer aún más la competencia de Susalud, para que esta pueda contribuir en el direccionamiento de las Ipress públicas bajo estándares de calidad.
Finalmente, por la gravedad de la coyuntura, es comprensible que la facultad sancionadora se encuentre en espera. Sin embargo, al término de la misma, será, junto con el resto de órganos fiscalizadores del aparato estatal, un símil de martillo de justicia frente a la gravedad de probables supuestos que se presenten.
[1] Contraloría General de la Republica «Nota de prensa 90-2016-CG/COM. Contraloría: La mitad de postas medicas no cuentan con personal de salud mínimo para atender pacientes» Disponible en: https://bit.ly/2y4VICx [Consulta: 14 de mayo de 2020].
[2] Organización Mundial de la Salud «Constitución de la Organización Mundial de la Salud»
Enlace: https://bit.ly/3cBo5XU [Consulta: 14 de mayo de 2020].
[3] Quijano Caballero, Oscar y Munares García, Oscar. «Protección de derechos en salud en el Perú: experiencias desde el rol fiscalizador de la Superintendencia Nacional de Salud». Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud Pública, 2016. Disponible: https://bit.ly/35ZzFts [Consulta: 14 de mayo de 2020].
[4] Sentencia 2016-2004-AA/T, f.j. 27 [fundamento jurídico 27].
[5] Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS.
[6] Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
[7] Radio Programas del Perú «Susalud: Difusión de datos de pacientes con la COVID-19 se multará con más de S/ 1 millón». Disponible en: https://bit.ly/2yQHBRX [Consulta: 14 de mayo de 2020].
