Piero Aguado Iriarte
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado en Martinot Abogados, especializado en temas de derecho corporativo.
En el día a día del abogado se suelen ver diversos tipos de contratos algunos muy comunes, como un contrato laboral, otros no tanto, como una opción de compra sobre acciones de una compañía, pero sin importar el número de unos u otros que se negocien, es recurrente que la mayoría de contratos actualmente tenga una obligación de confidencialidad[1]. La cláusula de confidencialidad se ha vuelto parte indispensable de casi cualquier contrato que se negocie y firme en la actualidad, esto debido a que lo normal es que en casi cualquier vinculación entre dos partes haya un intercambio de información sensible entre una y otra, y lo que cada una de las partes busca es que esa información sensible sea protegida.
Estas cláusulas no pueden tener una vigencia ilimitada, pero es común que se acuerden por un plazo mayor al pactado en el Contrato esto debido a que lo que se busca con ellas es que la información que una parte pueda haber obtenido a razón de su vinculación con la otra no pueda ser usada en contra de la parte que la proveyó, para explicar esto más claramente pondré un ejemplo. Imaginen que la compañía “A” se encuentra negociando con la empresa “B” la compra venta de acciones de esta última, que es una importante empresa del sector alimentario, la compañía “A” también pertenece al sector alimentario por lo que estamos hablando de comprar una empresa que es competencia directa de la adquirente, ahora, la empresa “B” ha desarrollado un proceso que la vuelve mucho más eficiente a la hora de producir su inventario para venta, ese proceso es aquello que la hace valiosa para la compañía “A”, porque usándolo esta puede lograr una mejora sustancial en todas las líneas de producción de su compañía. Antes de comprar la empresa “B”, la compañía “A” tiene que revisar mucha documentación sobre esta, especialmente aquella referida al proceso que ha desarrollado y su funcionamiento, puesto que es aquello que le da valor a la empresa “B”. Sin embargo, entre el momento en que se hace un due diligence total de la compañía y el momento en que se decide si se adquiere o no, pueden ocurrir muchas cosas que hagan que la compañía “A” decida no comprar las acciones de la empresa “B” y la transacción no se concrete. Muy aparte de las pérdidas económicas que esto significa para ambas partes, la empresa “B” ha expuesto ante la compañía “A” toda su documentación privada, no solo la referida al proceso desarrollado, sino a cualquier otro desarrollo o patente que haya podido tener y demás información que una empresa de la competencia podría usar para intentar sacarla del mercado. Entonces, ¿cómo se asegura una empresa en estos casos de que la empresa que posiblemente va a adquirirla no este simplemente intentando conocer información privada de esta para mejorar su negocio en desmedro de la primera?, colocando una cláusula de confidencialidad bajo la cual se obliga a aquel que va a tener acceso a esa información a no divulgarla ni usarla para fines propios aparte de los perseguidos por el contrato de opción de compra, en el caso del ejemplo antes planteado.
Como se ha relatado gráficamente en el párrafo anterior, una cláusula de confidencialidad sirve para proteger a cualquier parte que entregue información sensible, en el contexto de un negocio jurídico, frente al mal uso que pueda hacer de ésta la parte que la recibe, ya sea su divulgación o implementación de los procesos desarrollados por la primera en su propia cadena de producción. Como se mencionó líneas arriba, estás cláusulas tienen la vigencia que se pacte para ellas en los contratos, generalmente suelen ser posteriores a la culminación del mismo debido a la importancia de la información que se transmite. Sin embargo, cómo saber cuál es el tiempo que deben mantenerse vigentes cuando no se especifica su plazo de duración al interior del contrato.
Para llegar a una respuesta debemos entender primero qué clase de obligación es la que se suele regular en estas cláusulas, los tipos de obligaciones que regula el Código Civil Peruano son tres: obligaciones de dar, que implican la entrega de un bien; obligaciones de hacer, que implican la realización de un acto que satisfaga la necesidad de la contraparte; y, finalmente las obligaciones de no hacer, estás implican que el obligado no realice ninguna de las actividades que el contrato exige. Las obligaciones recogidas en una cláusula de confidencialidad, normalmente están referidas a no divulgar o no usar sin el previo consentimiento de la parte que brinda la información que debe permanecer confidencial. Por ese motivo entendemos que las cláusulas de confidencialidad pertenecen al ámbito de las obligaciones de no hacer.
Ahora bien, si no se pacta un plazo para el cumplimiento de las obligaciones, ¿durante cuánto tiempo son exigibles estas? En las obligaciones de dar o de hacer es más sencillo saber cuál es el plazo de exigibilidad de la obligación en sí, la obligación de dar será exigible solo mientras se espera la recepción del bien comprometido, en la de hacer, mientras se realizar el acto comprometido. Pero ¿cómo sabemos cuándo una persona debe cesar en su obligación de no hacer algo si no se pactó el plazo? Si nos remitimos al Código Civil Peruano, en la sección pertinente de las obligaciones de no hacer, no se hace referencia a una vigencia mínima de la obligación, se nos refiere a que en caso de incumplimiento de ésta se puede demandar su ejecución forzada o se tiene derecho a pedir una indemnización, pero no se menciona tampoco por cuánto tiempo se puede exigir esta indemnización o cumplimiento obligatorio.
Dado que el Código Civil Peruano no nos da una respuesta a la incógnita respecto de la vigencia de la obligación en la parte de las obligaciones nos dirigimos a otra sección, la de los contratos en general, donde en el artículo 1365 se nos dice que: “en los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días”. Si bien el texto no es muy explícito al respecto, se puede entender que cuando un contrato no tiene un plazo de vigencia fijo, las obligaciones contenidas en éste serán obligatorias hasta que una de las partes decida dar por concluido el mismo[2], por lo que podemos entender que la obligación de confidencialidad en los contratos sin plazo serán exigibles hasta que una de las partes decida concluir el contrato.[3]
De modo similar a lo concluido en el párrafo anterior cuando nos encontremos frente a un contrato en el cual se ha pactado un plazo de vigencia para la ejecución de sus obligaciones, más no se ha pactado un plazo de vigencia específico para la obligación de confidencialidad tendrá que entenderse que la cláusula de confidencialidad solo será exigible durante el plazo de vigencia del contrato. Como se ha explicado, la utilidad de la cláusula de confidencialidad se encuentra en la protección de información que pueda ser entregada por una parte a su contraparte, primordialmente una vez que ha concluido la relación contractual. Por esa razón esta última interpretación es una que puede resultar muy perjudicial para la persona que entrega la información confidencial sobre todo en casos como el del ejemplo planteado en los cuales, de no concretarse la transacción, la empresa que entregó toda su documentación quedaría completamente desprotegida.
Por esa razón, es importante para cualquier abogado cuya labor principal se enfoque en la negoción de contratos, que se tenga siempre en consideración las obligaciones de confidencialidad y cuál es la función última de éstas, o sea la protección de información entregada. Y de acuerdo a esto siempre será importante que para las obligaciones de confidencialidad, se pacte independientemente del resto del contrato el plazo durante el cual se mantendrán vigentes.
[1] “Cláusula que se incluye en algunos contratos internacionales, mediante la cual, las partes se comprometen a no revelar a terceros cierta información que se considera confidencial, como por ejemplo; datos financieros, listados de clientes, estrategias comerciales y de marketing o procedimientos para la fabricación de productos o la prestación de servicios.” Diccionario de Comercio Internacional. Consultado el 30 de marzo de 2020.
< https://www.globalnegotiator.com/comercio-internacional/diccionario/clausula-de-confidencialidad/>
[2] “Si es posible […] resolver un vínculo contractual de forma unilateral y sin expresión de causa […] tal derecho está previsto en el artículo 1365 del Código Civil. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La cláusula de Carlos Téves”. En La Ley. Publicado el 04 de enero de 2017. Consulta: 30 de marzo de 2020
<https://laley.pe/art/3709/la-clausula-carlos-tevez>
[3] Esta norma legal establece la posibilidad de que cualquiera de las partes contratantes pueda poner término de manera legítima a un contrato de duración o ejecución sostenida con una anticipación no menor de treinta días, porque de lo contrario tendría que aceptarse que la terminación solo puede desprenderse de una común voluntad. ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas notas a considerar para la lectura del código civil en materia de suministro”. En Advocatus. N° 27.
