Protesta contra la brutalidad policial y el racismo el 6 de junio de 2020 en Washington, DC. Fuente: https://www.nbcwashington.com/

Por: Mirtha Montoya López.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master in Law (LLM) por University of Minnesota Law School.

* Editado por David Andrés Mayorga
Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

El derecho a la protesta pacífica en los Estados Unidos de América tiene sus bases en la Primera Enmienda de la Constitución de este país. Esta enmienda es uno de los pilares de la sociedad americana, con repercusiones, historias, filosóficas y legales. En este artículo nos enfocaremos en darle una aproximación legal al derecho de la protesta a partir de las demostraciones que se desencadenaron por la muerte de George Floyd y el gran apoyo al movimiento Black Lives Matter en los Estados Unidos este año. Desarrollaré de manera sucinta que se entiende por libertad de expresión y qué no, sus categorías y ciertos alcances vinculados a este tema a la luz de la Constitución americana. Así como, cuáles son las restricciones al Derecho de Protestar y el rol que juega la policía cuando este derecho es ejercido.

Para comenzar, es bien sabido, que el sistema americano se basa en el Derecho Común (Common Law), es el sistema legal está construido en base a decisiones jurisprudenciales principalmente, que de tiempo en tiempo son modificadas o suplantadas por nuevas decisiones con nuevos criterios. Por tanto, no hay un Código o compendio legal dedicado a la libertad expresión.

Antes de comenzar con el desarrollo es bueno hacer las siguientes precisiones. Cuando nos referimos al gobierno de los Estados Unidos estamos hablando tanto del nivel estatal y federal, de ser necesario se hará la especificación. La mayoría de los derechos en la Constitución de los Estados Unidos son garantizados a todas las personas en el territorio de los Estados Unidos sin importar su estatus, es decir, uno no tiene que ser ciudadano americano para exigir se le reconozcan, por ejemplo, el derecho a la libertad de asociación. No obstante, existen ciertos derechos que se encuentran restringidos a las personas con estatus de ciudadanos como el derecho al voto.

La Primera Enmienda: El Derecho de Libertad de Expresión:

La Primera Enmienda de la Constitución Americana, protege los derechos de expresión, libertad de asociación y de prensa. Nos enfocaremos en el derecho de expresión, debido a que dentro de sus muchas formas de manifestación se encuentran las demostraciones o protestas en lugares públicos.

1. ¿Qué es la Libertad de Expresión?

El Congreso no promulgará leyes … restringiendo la libertad de expresión o de prensa; o el derecho de las personas a reunirse pacíficamente y solicitar al gobierno una reparación de quejas[1]”. Esta es una cita literal al texto de la Constitución Americana sobre el derecho de expresión.

Para las cortes americanas la libertad de expresión no es solo oral, se trata también de expresiones simbólicas que buscan dar un punto de vista, por ejemplo, quemar banderas, o arrodillarse en partidos de fútbol americano. Una de las principales razones para proteger la libertad de expresión es la noción de que en una democracia las personas tienen que mantenerse informadas para gobernarse a sí mismas, y la libertad de expresión garantiza ello.

Los principios que se derivan del derecho de libertad de expresión son variados y se han desarrollado a lo largo de los años, entre ellos se encuentra el que menciona que “el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad misma considera que la idea es ofensiva o desagradable”[2]. Un ejemplo de este principio es el caso en el cual personas identificadas como Neo-Nazis decidieron marchar en uniformes con esvásticas en un pueblo donde sobrevivientes de los campos de concentración Nazis, vivían[3]. Por más ofensivo que resulte para algunas personas esa demostración, según la Corte en el caso Collin v. Smith, el gobierno no puede prohibir la expresión de esas ideas.

Otro interesante principio, es que, si el gobierno va a regular la libertad de expresarse, esa regulación necesita ser neutral. Es decir, restringir el derecho a expresarse de cierto modo tiene que favorecer a algún interés del gobierno que sea mucho más importante y sustancial que el hecho de expresarse de ese modo. En ese sentido, el gobierno no puede apuntar silenciar a un específico grupo de personas o movimiento. Un ejemplo del contenido neutral, es el caso West Virginia Board of Education[4] donde una escuela pública ordenó a los estudiantes saludar a la bandera y decir una promesa de lealtad ante ella, esta orden fue encontrada inconstitucional porque no se encuentra protegiendo o ligado un interés substancial del gobierno.

La Primera Enmienda tiene innumerables aristas en su análisis constitucional y en otros contextos, sin embargo, esa pequeña reseña nos ayuda con un contexto sobre la complejidad del derecho a la libertad de expresión y como este contiene el derecho a la protesta, como uno de sus canales de expresión. De los principios señalados se puede ver que el concepto de derecho a la libertad de expresión es amplio e incluso puede llegar a tener ciertas áreas grises donde la intervención de una Corte es necesaria para esclarecerlas. Es por ello, que el sistema legal americano se preocupó en catalogar aquellas categorías que no son consideradas dentro del contexto de libertad de expresión, siendo más fácil diferenciar lo que no es de lo que es la libertad de expresión.

2. ¿Qué NO es Libertad de Expresión?

En la doctrina legal americana, las clásicas categorías que no son protegidas por el derecho a la libertad de expresión son, expresiones relacionadas con una conducta ilegal, palabras belicosas, discursos difamatorios y obscenidad.

La categoría de expresiones o discursos relacionados con una conducta ilegal se refiere principalmente a ciertos crímenes como perjurio, sobornos, fraudes, solicitar cometer un asesinato, extorción y amenazas de asesinar oficiales públicos. Por ejemplo, si en el marco de una protesta una persona amenaza de muerte a un oficial, y este tiene razones fundadas para creer que su vida peligra podría iniciar un proceso penal o civil en base a ese tipo de conductas.

Palabras belicosas, o “fighting words”, son aquellas palabras que pueden provocar que una persona o audiencia promedio que las escucha a responder o tomar acción y por lo tanto se crea una situación no pacífica[5]. Es decir, lo que una persona diga a una audiencia tiene que sobrepasar calificaciones ofensivas o incómodas. De manera inmediata aviva al grupo a actuar violentamente. En estos casos la policía puede intervenir para impedir que se cometa una acción violenta.

Discursos difamatorios, esta categoría se refiere a frases difamatorias contra personajes públicos o que se encuentran en cargos públicos, o cuando la difamación se refiere a un tema público. Distinto es el tratamiento cuando la persona es privada, y las palabras o frases divulgadas se tratan de asuntos confidenciales o íntimos. En este caso también se pueden tomar acciones civiles contra el difamador.

Obscenidad, este tipo de discurso no es protegido por la constitución no tanto porque represente un peligro para la sociedad, pero si porque quienes escribieron la constitución (los Framers) no tuvieron la intención de protegerla[6]. Ahora, para considerar que algo es obsceno la Corte Suprema americana tiene un test donde tres factores tiene que ser satisfechos: uno, la persona común en base a los estándares locales y actuales de cierta comunidad encuentra eso obsceno; dos, que esa expresión describa de manera ofensiva una conducta sexual; tres, esa expresión no está dentro de un contexto literario, artístico, político o científico.

3. El rol de velar por el cumplimiento y salvaguardar estos derechos son los policías y autoridades gubernamentales.

Para que el Derecho a la Libertad de Expresión se encuentre protegido constitucionalmente tiene que ser ejercido en lugares públicos, gubernamentales, o cuando el actor es el gobierno.

Asimismo, cuando el gobierno va a regular las expresiones vinculadas al derecho de expresión como la protesta, dicha regulación tiene que cumplir con ciertas características de tiempo, lugar y manera. Para comenzar, la manera de regular tiene que ser razonable, es decir el contenido de la ordenanza regulando ciertas demostraciones tiene que ser neutral; en otras palabras, no puede preferir ciertos mensajes o grupos sobre otros; la regulación tiene que estar vinculada a servir a un interés importante del gobierno; y, se deben dejar abiertos canales alternativos de comunicación.

4. Diferencia entre expresión “speech” y la conducta “behaviour

Se tiene que hacer la diferencia entre la expresión el “speech” en sí mismo, que es lo que se encuentra protegido, en contraste con las acciones “behaviours”, por ejemplo: una pancarta con frases en contra del actual presidente de los Estados Unidos, es ejercer el derecho a la libertad de expresión, ya que expreso una idea ayudándome de una pancarta. En contraste tirar piedras a las ventanas de una de las Trump Towers o tiendas comerciales privadas no lo es; es más, esas acciones tienen consecuencias legales por daño a la propiedad privada y puede existir una idea detrás de esa acción, pero ella no se encuentra protegido por la Primera Enmienda.

En este punto, es preciso mencionar la posibilidad de tener en posesión armas de fuego durante una protesta. Esta posibilidad fue controversial durante la ola de protestas en Estados Unidos durante este año. Es lícito cargar armas de fuego siempre y cuando se cuente con un permiso, por lo tanto, se encuentra permitido llevarlas a lugares públicos como protestas. Los únicos lugares que pueden restringir este derecho[7] son los propietarios de edificios, negocios o localidades privadas, que en muchos casos hacen público en sus puertas de entra la prohibición de ingreso con armas de fuego. El uso, regulación y oportunidad para que una persona civil dispare un arma de fuego contra otra persona en una protesta tiene muchos escenarios, que escapan al tema de este artículo, en muchos casos depende de las regulaciones de cada estado.

Colin Kaepernick recibirá homenaje | Panamá América

El jugador de fútbol americano y activista Colin Kaepernick (al lado derecho) de los San Francisco 49ers protestando junto a otros jugadores durante el himno nacional americano antes de un partido contra los Dallas Cowboys el 2 de octubre de 2016.

5. Limitaciones al Derecho a la Protestar su interacción con la Policía

 5.1. El Rol de la Policía y Permisos:

La Policía en los Estados Unidos en la mayoría de los estados tiene como principal función resguardar la seguridad de la población y mantener la paz. En ese sentido, también se encuentra llamada a resguardar la seguridad de las personas que se encuentren en protestas o demostraciones en áreas públicas, de esta manera la policía se resguarda y protege el ejercicio del derecho de expresión y libre asociación, que como mencionamos el gobierno ya sea estatal o federal se encarga de garantizar. Debido a este objetivo los oficiales deben proteger tanto a los que se encuentran activamente protestando, a los espectadores y a los no participantes. Asimismo, la policía puede intervenir cuando acciones distintas a las que fueron permitidas ocurren, es decir acciones que se encuentra fuera del alcance de las categorías del Derecho de Expresión como agresiones físicas o a la propiedad privada. La policía tiene el poder de prevenir los saqueos. La policía no puede restringirte a decir algo, no puede incluso decidir de dejar de proteger a los que están protestando y prevenir violencia.

Las maneras o técnicas en como la policía interviene cuando ese orden es alterado, depende del entrenamiento dado por el Departamento de Oficiales en ese especifico condado. Es por ello que, en algunos casos el uso indiscriminado de gases lacrimógenos, o uso de la fuerza directa contra los protestantes varía de estado a estado. En las noticias se pudo observar que por ejemplo en las protestas los policías de la Ciudad de New York cargaban palos de madera, en la Ciudad de Minneapolis, los policías usaron granadas de aturdimiento “flashbangs” contra los protestantes.

En caso de que algún tipo de demostración o protesta vaya a tomar lugar en un área publica como parques, avenidas o calles, los organizadores tienen que pedir los permisos correspondientes a la ciudad o el condado al que pertenece esa localidad. Sin el permiso se podría estar obstruyendo el libre movimiento de las personas y medios de transporte.

Las personas están permitidas de salir a lugares públicos a congregarse, hacer arengas, llevar pancartas y expresar su opinión, de manera poco cortés o incluso usando groserías. Lo que no está permitido usar son amenazas por ejemplo gritar a un policía: “Te voy a matar”. Si una persona protestando insulta a un policía sin una amenaza, la policía no tiene el derecho de reaccionar, sin embargo, en la realidad eso sí podría ocurrir.

5.2. El Gobierno no puede impedir una protesta debido a su contenido

Esta es una de las características más resaltantes del Derecho de Expresión americano. Si un grupo de personas o los líderes de movimientos piden los permisos para ejercer su derecho de expresión, por ejemplo: organizar una parada por el orgullo LGTBIQ, el gobierno no puede negar este pedido basado en el contenido o las razones de la demostración, ya que esto sería una violación directa al derecho constitucional de libre expresión.

5.3. Curfews o Toques de Queda

Los toques de queda en este país son completamente legales porque buscan canalizar toda la actividad de las protestas durante la mañana cuando puede ser monitorizadas, a diferencia de la noche cuando es posible cometer más acciones violentas. Lo que no es posible es restringir las protestas completamente. Por ejemplo: una ordenanza prohibiendo las protestas completamente, como sucedió en algunos condados que intentaron hacer durante las marchas de Black Live Matters, esa situación podría ser inconstitucional.

A few hundred protesters gathered outside the Hennepin County Government Center in downtown Minneapolis on Saturday to take part in the "InternationalGrupo de personas en Minneapolis manifestándose pacíficamente. Fuente: www.startribune.com

6. Conclusiones:

La primera enmienda con la libertad de expresión, y dentro de sus manifestaciones el Derecho de Protestas, ha sido y sigue siendo una de las principales características de la sociedad americana. De la cual este país se siente orgulloso y busca resguardar a toda costa. La historia de Estados Unidos está construida en base a grandes protestas comenzando por el Tea Party Boston en 1773, las marchas por el derecho de sufragio de las mujeres en 1920, las marchas pacíficas del movimiento de Derechos Civiles con Martin Luther King en 1963, y muchos otros movimientos y protestas históricas, tuvieron repercusiones legales con el reconocimiento de derechos a ciertos sectores de la población, repercusiones políticas con nuevas políticas públicas e incluso repercusiones internacionales cuando ciertos temas que afligen a un sector no tienen fronteras. En el inconsciente colectivo de la sociedad americana se encuentra el hecho de demandar y hacerse escuchar, y cuando esto ocurre de manera masiva y simultánea, ese es el momento cumbre para comenzar el cambio y canalizar esos reclamos dentro del sistema legal y político.

Existen muchas explicaciones sociológicas y hasta psicológicas para las protestas ocurridas a raíz de la muerte de George Floyd y el fuerte resurgimiento y apoyo al movimiento de Black Live Matters. Si las demandas de la comunidad afroamericana datan de décadas atrás, muchos se preguntan que llevó a que por fin la comunidad blanca “whites” escuchen las demandas y se unan a las protestas no solo en las calles, sino también en redes sociales, brindando donaciones y apoyo a organizaciones comunitarias. Entre las respuestas se encuentran la Pandemia por el COVID-19, la población americana en general se encontró con una realidad para la que no estaba preparada, con pocos distractores, sin actividades de entretenimiento como los deportes, probablemente con más tiempo para prestar atención a las noticias y a lo que realmente estaba ocurriendo en su entorno.

Lamentablemente, aun es cierto que sin la participación de la comunidad blanca ciertas demandas caen en oídos sordos. El soporte al movimiento Black Lives Matters se mantiene con muchos influencers en redes sociales, artistas, cantantes, y otros se han sumado y continúan pidiendo justicia para personas muertas en manos del racismo y brutalidad policial. Esta coyuntura demostró que el poder de la protesta diversificada y al unísono se hace extremadamente visible y también riesgosa para cualquier agenda política. Estados Unidos, más allá de sus taras y bizarros presidentes sigue siendo el lugar donde pensar diferente y expresarlo públicamente se encuentra constitucionalmente protegido al menos dentro del sistema legal.


Referencias:

[1]Congress shall make no law (…) abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. The First Amendment to the U.S. Constitution.

[2]The government may not prohibit the expression of an idea simply because society itself finds the idea itself offensive or disagreeable”. Texas v. Johnson, 491 U.S. 397,414 (1989). En este caso se quemo una bandera americana.

[3] Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir. 1978)

[4] West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943)

[5] Caso Chaplinsky v. New Hampshire 315 U.S. 568, 574 (1942)

[6] Caso Roth v. United States, 354 U.S 476, 484-485 (1957)

[7] Basado en la Segunda Enmienda de la Constitución Americana, que protege el derecho individual a portar armas.

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