Carlos Alza Barco
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Exmiembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad. Master of Science (MSc) in Regulation and Government por The London School of Economics and Political Science (LSE). Becado por la Escuela de Leyes y la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Harvard para rendir el Intensive Course in Human Rights and Public Health. Fue consultor en Políticas y Gestión Públicas de la Autoridad Nacional de Servicio Civil (SERVIR). Actualmente, es Director Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas, Regulación y Desarrollo Sostenible (PAR).
La reproducción humana asistida es uno de los mayores logros de la Biogenética, sin embargo sus ahora múltiples procedimientos producen serios cuestionamientos éticos y por supuesto jurídicos. Uno de estos procedimientos es la fertilización in vitro post mortem, la cual originó problemas en instituciones tales como la filiación y la sucesión del fecundado. Hallar una respuesta respecto a si el concepturus tiene derecho a suceder al padre fallecido en el Código Civil peruano de 1984, es el objeto del presente trabajo.
Introducción
Fernando De Trazegnies nos propone dos categorías que no se relacionan entre sí de manera pasiva: DERECHO y TIEMPO. Afirma que ambas de algún modo tratan de subordinar a la otra, de someterla a su propia lógica. El Derecho intenta tanto aprisionar el tiempo, insertándolo dentro de «un orden formal que establece los criterios de las periodicidades, [así] como negarle su papel de patrón de los ritmos y de las medidas y trata de obligarlo a regirse» [*] por rutinas y secuencias que plantea el orden jurídico. Y es que el tiempo no puede detenerse, pues para detener el tiempo, que es cambio y movimiento, en el que nosotros inevitablemente nos movemos, negaríamos nuestro propio ser «mutante». Hoy, el mundo nos plantea más que nunca la posibilidad de cambiar, de mutar, de movernos en el cosmos, y nos atrevemos a decir que esto necesariamente nos permite no sólo ser-en-el-mundo, sino hacer-en-el-mundo. Y el hombre «hace» desde siempre.
Los adelantos de la ingeniería genética y la biotecnología son tan vastos que poco a poco el hombre ha dejado de perderse en el problema filosófico del «ser», para fijarse más bien en el cómo «seguir siendo». Considerando que el hombre es-en-el-mundo y hace-en-el-mundo, no podemos negar que ese mundo le es inherente. Estar y hacer en el mundo, es hacer con otros, y en ese sentido no sólo se proyecta fenomenológicamente al mundo sino también con el mundo. He aquí que el Derecho tiene su tarea, ser reguladora y promotora de ese ser con otros, que siempre entra en conflicto. En un mundo cambiante, en movimiento, con otros, no podemos seguir considerando un Derecho bajo doctrinas positivistas que consideren la norma como inmóvil e inmutable, vale decir, sin tiempo.
En el presente trabajo, encontramos el conflicto creado por el «ser», el «hacer», y el «otro». El hombre siendo tal, pretende perpetuarse en otro ser, haciendo para ello técnica y tecnología, que no produce sino conflicto. La fecundación in vitro post mortem, es creación del hacer del hombre. Bajo esta técnica el hombre puede dejar conservado su semen, para ser utilizado luego de su muerte, en la fertilización de su pareja, creando así un nuevo ser, que debe ser considerado Sujeto de Derecho. Como dice Clifford Grobstein, «por mucho tiempo hemos sido una especie-que-creaambiente, y hoy nos encontramos frente al problema de hacernos una especie-que-se-crea» [**]. Para este propósito, hacemos en la primera parte, la exposición de algunos criterios existentes en los Códigos Civiles de 1936 y 1984, con el fin de conocer el status que tiene el concebido naturalmente, el que está por nacer (nasciturus). En una segunda parte, intentamos una aproximación conceptual sobre la reproducción humana asistida, y de plantear nuestro problema, surgido de relacionar dos indicadores: el derecho de sucesión, y el concebido in vitro post mortem. Determinar si le podemos otorgar derechos sucesorios al concebido con este procedimiento, con ayuda del Código Civil vigente, es nuestro problema. Habiendo comprendido el tratamiento que se hace del concebido naturalmente, y conociendo los conceptos básicos de la reproducción humana asistida, iniciamos la tercera parte con un acercamiento a conceptos generales del derecho sucesorio, para pasar luego a exponer sintéticamente algunas posiciones respecto del problema, y buscando una solución en nuestro Código Civil vigente. Finalmente hacemos un esfuerzo de sincretismo y sistematicidad para exponer nuestra posición, lograda con dificultades, en base a diversas propuestas que hemos leído a lo largo de la investigación y añadiendo algunos criterios propios. Durante el trabajo hemos querido seguir los principios de objetividad, rigurosidad, disciplina, amplitud de criterios y honestidad intelectual. Sin embargo, ya que el tema implica una postura tanto ética como jurídica, no hemos podido evitar asumir alguna, y hacerla manifiesta.
Creemos que el Derecho es —como dice De Trazegnies— una ciencia de realidades valorativamente normadas, y no podemos normativamente contradecir dicha realidad, en tanto esta no es otra que la vida humana social. Pero es necesario conocer esta realidad, esta vida. En este sentido Lady Warnock nos dice claramente: «Je ne pense pas que la famille doive toujours avoir une seule et unique forme […] Mais je pense que nous sommes remarquablement ignorants des alternatives possibles» [***]. Debemos empezar a conocer más de nuestros propios »haceres», de nuestras propias creaciones, y aceptarlas tal y como son, realidades del hombre y para el hombre. Nuestro derecho debe recoger un nuevo paradigma, uno que tenga al hombre como centro real y no como puro imaginario. Esto no es doctrina nueva o novedosa, Diez Picaza ya lo ha planteado, es necesario constitucionalizar nuestro Derecho, no patrimonializarlo. Y entendemos «constitucionalizar» como hacer el hombre «centro», pero en tanto «ser», «creador» y siempre «otro». Tres dimensiones del hombre que no debemos olvidar.
Referencias
[*] DE TRAZEGNIES, Fernando. «El Derecho Civil […]». p. 287.
[**] GROBSTEIN, C. From Chance to purpose. An appraisal of Externa! Human Fertilization. Citado por: Maurizio MORI. La fecondazione artificiale […] (Trad. nuestra).
[***] GENEVIEVE […] «Procréations […]». En: Études … p. 181. «No pienso que la familia deba siempre tener una sola y única forma [de reproducción] [ … ] Pero sí pienso que estamos muy ignorantes de las alternativas posibles.» (Trad. nuestra).
[Este artículo pertenece a la Revista Derecho & Sociedad, Núm. 10 (1995)]
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