El aporte del buen gobierno corporativo en la prevención de la corrupción corporativa en el Perú

Edison Tabra Ochoa

 Profesor de la Facultad de Derecho y Escuela de Posgrado de la PUCP, Doctor por la Universidad de Navarra (España) y Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP.

Gian Vega Carrasco

 Abogado Corporativo & Laboral, Magister en Derecho de la Empresa por la PUCP.

1. Introducción

Según la Contraloría General de la República (2021), los costos asociados a la corrupción le ocasionaron al Perú pérdidas económicas por S/ 23,297 millones de soles en el año 2019 y de 22,059 millones de soles en el año 2020, esto es equivalente a tener pérdidas de más de $8000 mil millones de dólares al año por culpa de la corrupción. Estos montos equivalen al 12% del presupuesto público del año 2022 o al 2.7% del PBI del año 2020 de acuerdo a estadísticas del Banco Central de Reserva del Perú (2020).

Las pérdidas económicas por corrupción superan el presupuesto público del año 2022 destinados a sectores importantes como el sector educación, S/. 22,207 millones soles al sector salud, S/ 7,104 millones de soles en asistencia social y S/.4000 millones de soles en el sector agricultura[1]. Asimismo, recuperar estas pérdidas podrían permitirnos financiar 590 escuelas, 39 hospitales o una línea de metro por año.

Sin duda, la corrupción es un problema que persiste en el país desde épocas de la colonia, pero con el paso del tiempo parece agravarse. Actualmente los esfuerzos multidisciplinarios de lucha con la corrupción tienen un enfoque orientado hacia la represión y la prevención de la corrupción en el sector público, dejando en un segundo plano la atención a los casos de corrupción en el sector privado, este fue el caso investigado por los autores Hodgson y Jiang; quienes en su investigación probaron comprobaron que en las bases de datos electrónicos JSTOR y ISI WEB Knowledge, solo encontraron 3 y 13 artículos de investigación relacionados al termino de corrupción corporativa; mientras que el termino de corrupción de gobierno, arrojo 25 y 22 artículos respectivamente (2008, p.58).

En los últimos años, surgieron casos como los de Lava Jato, el Club de la Construcción y, últimamente, los presuntos casos de “El Club Chino de la Construcción” que demuestran el involucramiento cada más activo de las empresas privadas en la corrupción lo cual es preocupante y puede tener consecuencias negativas en la economía del Perú.

La corrupción es un problema que aqueja a todos los países y naciones del mundo, pero es especialmente grave en un país de ingresos medios y en vías de desarrollo como el Perú por que limita las posibilidades de su crecimiento económico y el bienestar de los ciudadanos. En el año 2021 el país ocupo el puesto 105 de 180 países, en el índice de percepción de la corrupción 2021 elaborado por transparencia internacional. Por este motivo, es importante ampliar el horizonte de los esfuerzos que se realizan actualmente para prevenir y sancionar la corrupción, pero teniendo en cuenta la importancia de dar una mayor atención aquellos actos de corrupción que involucren al sector privado. Así este artículo de opinión propone un trabajo en conjunto, empresa privada y stakeholders, para crear normas propias o de autorregulación que prevengan la corrupción sin necesidad de acudir al derecho penal.

2. La corrupción y la corrupción corporativa

La definición de la corrupción plantea un problema complejo ya que el termino puede ser utilizado en un sentido amplio para definir a aquellas conductas deshonestas en diversos ámbitos de la sociedad, este tema ha sido abordado por autores Fleming y Zyglidopulus en su libro Charting Corporate Corruption; puesto que, es un fenómeno complejo, sumergido en las apreciaciones culturales, en las que el público interpreta, como se relacionan los sectores públicos y privados (2009, p. 4).Sin embargo, es necesario delimitar el término que permita entender la definición de la corrupción y, en base ello, definir la esencial conceptual de la corrupción corporativa.

Un primer acercamiento lo da la definición histórica Quiroz (2018) quien la conceptúa como el mal uso del poder político del gobierno de turno por parte de camarillas de funcionarios, coludidos con intereses privados para obtener ventajas económicas o políticas, mediante la malversación, el desvió de recursos públicos y la distorsión de políticas públicas e instituciones (p. 30). Otra definición relevante es de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) que considera a la corrupción como el conjunto de conductas realizadas por funcionarios públicos, como el requerir dinero o dadivas a cambio de la realización u omisión de sus funciones, para beneficios personales o de terceros.

Si bien esta aproximación inicial al termino genera más ideas sobre la definición de la corrupción, en el ámbito del derecho es necesario recurrir a las fuentes internacionales para poder tener un referente más preciso. Así, uno de los antecedentes legislativos más importantes es la Convención de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (ratificada por el Perú en el 2004) que ofrece definiciones generales de los actos de corrupción que cada país miembro puede incorporar a su legislación nacional usando como base a las descripciones generales de los delitos de corrupción incluidos en ella.

La convención describe varios tipos penales como el cohecho, la malversación, el tráfico de influencias, abuso de funciones, enriquecimiento ilícito, soborno en el ámbito privado, malversación, encubrimiento y obstrucción de la justicia. Estos tipos penales nos permiten identificar cuáles de ellos pueden ser considerados propiamente como “corrupción corporativa”. Además, grafica la noción de que la corrupción en el sector público necesariamente involucra al privado, o requiere del concurso de éste, para obtener un beneficio en perjuicio de los recursos públicos.

Así, la noción de corrupción corporativa es un término difícil de definir por las escasas fuentes académicas o de jurisprudencia que hagan referencia a ella. Una investigación reciente, Corporate Corruption: A review and agenda for future research de los autores Castro, Phillips y Ansari (2020), exponen que la mayoría de las ciencias sociales han dado más énfasis en definir y estudiar la corrupción en el sector público; sin embargo, recopilando diversas definiciones y teorías llegan a definir la corrupción corporativa como el mal uso del poder formal que goza un representante corporativo para el beneficio privado o el de su organización (p. 960). Sin embargo, este beneficio no sería posible si no se cuenta con el apoyo del sector público o, en todo caso, valerse de este para obtener ventajas de tipo económico.

De forma inicial, esta definición permite diferenciar la corrupción corporativa de la definición general de corrupción. Si bien, la legislación penal sanciona los casos de corrupción privada, mediante el Decreto Legislativo 1385 que introduce los Delitos de Corrupción en el sector privado y Corrupción al interior de entes privados (241-A y 241-B del Código Penal), aún queda mucho por incorporar más los supuestos que ingresan a la noción de corrupción corporativa.

Autores como Gutmann y Lucas (2018) indican mencionan que se puede diferenciar la corrupción del sector público de la corrupción del sector privado, debido a que, en esta última, el individuo que abusa de su posición de poder es un actor privado y en consecuencia el principal perjudicado es la entidad privada (pp.748-749). En ese sentido se presentan actos de corrupción corporativa cuando un miembro de una organización privada abusa de su posición de poder y perjudicado es la entidad privada (corrupción privada) o cuando las actividades ilícitas son realizadas por sujetos del derecho privado; pero que ocurren dentro del ámbito público, porque son actos ilícitos para obtener beneficios indebidos del sector público.

De esta manera delitos como el cohecho, la malversación, el encubrimiento o el tráfico de influencias, que sean cometidos con la participación de un representante de la empresa, ya sea este en el ámbito privado (corrupción privada) o en el ámbito público, puede ser considerado como corrupción corporativa.

3. Casos de corrupción corporativa en el Perú

Para la mayoría de peruanos la corrupción sigue siendo uno de los principales problemas existente en el país. Constituye el segundo problema más importante para el país de acuerdo a la Encuesta Nacional sobre percepciones de la corrupción (2019). En el año 2020 el Ministerio Público reportó 13263 investigaciones nuevas sobre delitos de corrupción, de acuerdo con un informe de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción del Ministerio de Justicia, al menos 1431 de estos casos se están investigando a representantes legales de diversas empresas.

En los últimos años se han hecho públicos actos de corrupción cometidos por empresas, como los casos Lava Jato y el Club de la Construcción, donde fueron investigadas 105 y 17 empresas respectivamente por actos de corrupción, como el pago de sobornos y el tráfico de influencias con funcionarios público; a estos casos habría que sumarle dos nuevos casos representativos que han surgido recientemente como el caso Petro Perú[2] y el Club Chino de la Construcción cuyas investigaciones acaban de iniciar y que, posiblemente, concluirán en la existencia de conductas de corrupción.

Casos más importantes de corrupción corporativa (Montos en millones de dólares)

*Elaboración propia, en base a información periodística y reportes del Ministerio Público.

Esta gráfica demuestra como estos cuatro casos emblemáticos, habrían causado un perjuicio económico de $8,732 millones de dólares al país e involucran a 127 empresas que están siendo investigadas.

Esta problemática formula el preocupante cuestionamiento a la forma tradicional de sanción penal ante los casos corrupción. El panorama de la corrupción corporativa en el Perú es crítico porque demuestra que lejos de reducirse los casos se han incrementado. Y, además, el sistema legal no ha incluido todas las conductas que engloban la corrupción corporativa y solo ha supeditado a aquellas que tienen relación con el sector público y otras, en un número reducido, en el sector privado. Por ende, resulta primordial encontrar nuevos mecanismos que prevengan la comisión de conductas ligadas a la corrupción y, estén o no tipificadas en la legislación penal, causan un perjuicio económico al país. Pero también, de forma preocupante, se va creando una sensación de “normalización” de la cultura de corrupción en el sector privado lo cual desnaturaliza la formación moral de quienes conforman la empresa y a la ciudadanía en general.

4. Prácticas del buen gobierno corporativo

Como se mencionó en la anterior sección, el problema de la corrupción privada no ha recibido una respuesta eficaz de parte del Estado ya que han priorizado la regulación de la actividad pública o ligada a la privada. En los años recientes han existido nuevos esfuerzos para las conductas penales relacionadas a la corrupción privada y pública como el endurecimiento de las sanciones penales, la implementación de programas de cumplimiento y el uso de canales de denuncia. Sin embargo, estos esfuerzos no han resultado suficientes para frenar el índice de corrupción. Por tanto, urgen nuevos mecanismos dedicados a promover el combate a la corrupción de forma prioritaria. Es decir que sean instrumentos dedicados a combatir las conductas que denoten corrupción en la organización sin necesidad de esperar la promulgación de sanciones o la exigencia de programas de cumplimiento penal.

En este sentido, las prácticas de gobierno corporativo pueden promover la implementación de políticas de gobierno que se dirijan a la prevención y combate de las conductas de corrupción corporativa presentes en la empresa. Ello sin perjuicio que exista o no alguna legislación de parte del Estado. Por medio de los principios del gobierno corporativo, como mecanismos de autorregulación, los directorios o juntas generales de las empresas pueden promover la creación de un universo de normas propias que detecten y prevengan cualquier acto presunto de corrupción o lo comuniquen al órgano jurisdiccional competente. Estas normas pueden promover el fortalecimiento de la transparencia, la realización de auditorías independientes, la incorporación de directores independientes, la implementación de códigos de ética, la gestión de conflicto de intereses, entre otros. Asimismo, el uso del sistema comply or explain en las empresas reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores podría dirigirse a promover que las empresas informen que mecanismos anticorrupción han implementado en el interior de su organización, con sus empresas subsidiarias, con sus proveedores, entre otros stakeholders.

Estos esfuerzos importantes pueden promover a que muchas empresas incorporen estos principios que prevengan la corrupción. Algunas de estas medidas ya han sido estudiadas en diversos países como Estados Unidos, donde Beasley (1996), encontró en un estudio empírico que las empresas que incorporaron directores independientes tuvieron una aversión menor a involucrarse a conductas ligadas a la corrupción que aquellos directores que no son independientes. Siguiendo el mismo parámetro, en China, la investigación de Chen (2006), evidencia que los casos de fraude son más frecuentes en empresas con pocos directores independientes.  También You (2005) evidencia la disminución significativa de los casos de corrupción corporativa desde que las empresas de su Corea del Sur adoptaron los principios del gobierno corporativo recomendadas por el Fondo Monetario Internacional (FMI) después de la crisis económica de 1997.

Estas investigaciones son solamente algunos ejemplos de la importancia de que las empresas adopten alguno de los principios del buen gobierno corporativo ya existentes o promuevan nuevos principios de gobernanza como un mecanismo de prevención efectiva contra la corrupción corporativa.  La motivación más importante para convencer a las empresas de implementar dichas recomendaciones son los beneficios mostrados por la aplicación de estos principios con son la transparencia en la gestión empresarial, un incremento o mantenimiento de la reputación corporativa, la prevención de contingencias graves que puede sufrir la empresa en caso se realicen actos de corrupción.

Es claro, que el Perú y el mundo incrementarán más regulaciones y sanciones para los casos de corrupción corporativa en el futuro. Sin embargo, desde esta perspectiva, el sector privado no debe esperar a la promulgación de nuevas regulaciones de parte del Estado sino recurrir a prácticas propias, como el gobierno corporativo, que eviten la pérdida de su competitividad.

5. Conclusiones

• La corrupción corporativa aún no es estudiada a profundidad, debido a que se da más énfasis en regular la corrupción en el sector público, lo que dificulta poder tomar medidas apropiadas para prevenir la corrupción que se origina en el sector privado.
• La participación de empresas en actos de corrupción es cada día más notoria y los efectos negativos no solo afectan a los stakeholders de las empresas, sino también, a la sociedad de forma general; por este motivo, es importante impulsar iniciativas desde el sector privado que ayuden a mejorar la gestión empresarial y ayuden a prevenir la corrupción.
• Por este motivo, es importante continuar impulsado alternativas para luchar en contra de la corrupción a través de los principios del buen gobierno corporativo, integrando de esta manera a la gobernanza privada principios anticorrupción que ayuden a las empresas a evitar contingencias y también contribuyan en la lucha contra la corrupción.

Fuentes bibliográficas

• Banco Central de Reserva del Perú (2020). Panorama actual y proyecciones macroeconómicas 2020-2022. Lima: BCRP.
• Beasley, M. (1996). An Empirical Analysis of the Relation Between the Board of Directors Composition and Financial Statement Fraud. The Accounting Review, 443-465.
• Castro, P., Phillips, N. & Ansari, S. (2020). Corporate Corruption: A review and an Agenda for Future Research. Academy of Management Annals, Vol.14, No. 2, 935-968.
• Chen, G. (2006). Ownership structure, corporate governance, and fraud: Evidence from China. Journal of Corporate Finance, Vol.12, No. 3, 424-448.
• Gutmann, J. & Lucas, V. (2018). Private-Sector Corruption: Measurement and Cultural Origins. Social Indicators Research, 747-770.
• Gutmann, J. & Lucas, V. (2018). Social Indicators Research, 747-770.
• Fleming, P. & Zyglidopoulos, S. (2009). Charting Corporate Corruption: Agency, Structure and Escalation. Reino Unido: Elgard Publishing.
• Hodgson, G. & Jiang, S. (2008). La Economía de la corrupción y la Corrupción de la Economía. Revista de Economía Industrial, Vol.10, N°18, 55-80.
• Raven-Hunting, A. (2006). Who Cares about Corruption? Journal of International Business Studies, 37, 807-822.
• Quiroz, A. (2018). History of Corruption in Peru. Lima: Educational Graphic Association Task.
• You, J. (2015). Development of Corruption Control in South Korea. Retrieved from: https://www.againstcorruption.eu/wp-content/uploads/2015/05/Process-Tracing-of-Corruption-Control-in-South-Korea.pdf.
• The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992). The Financial Aspects of Corporate Governance. London: Retrieved at: http://cadbury.cjbs.archios.info/report
• Harvard Law School (2016). Principles of Corporate Governance. Retrieved from Retrieved at: https://corpgov.law.harvard.edu/2016/09/08/principles-of-corporate-governance/
• Shack, N.; Pérez, J. y Portugal, L. (2021). Incidencia de la corrupción y la inconducta funcional en el Perú 2020. Documento de Política en Control Gubernamental. Lima: Contraloría General de la República, Lima.
• Superintendecia del Mercado de (2013). Código de Buen Gobierno Corporativo para las                  Sociedades                   Peruanas. Lima: http://www.smv.gob.pe/uploads/codbgc2013 _2_.pdf.
• United Nations, (2004). United Nations Convention against Corruption. New York: Retrieved from: https://www.unodc.org/documents/mexicoandcentralamerica/publications/Corrupcion/Convencion_de_las_NU_contra_la_Corrupcion.pdf.
• Transparency International, (2009). Plain language guide on the fight against corruption. Retrieved from: https://transparencia.org.es/wp-

Referencias

[1] Conforme a la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022.

[2] Petro Perú no se encuentran comprendido dentro del ámbito del FONAFE de acuerdo con la Ley N.º 28840 Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú. Su actividad puede asemejarse en muchos aspectos a la actividad privada.