Oswaldo Arias Montoya
Notario de Lima
Una señora casada, con dos hijos, de edad algo avanzada consulta al Notario si es posible, en su testamento, dejar de lado a su cónyuge en la repartición de bienes propios, con la aceptación previa de éste e instituir como herederos únicamente a sus hijos; el Notario le señala que, conforme a la ley peruana, no puede preterir a un heredero forzoso como lo es su esposo. Entonces pregunta sobre la posibilidad de anticipar la herencia de bienes propios a favor de estos hijos. Se preocupa ante esta alternativa de conservar la posesión de estos inmuebles durante toda su vida, no solo a su favor, sino a favor también de su cónyuge. El Notario le aconseja que recurra a la constitución de usufructo vitalicio tanto a favor suyo como de su cónyuge. La señora se retira con una idea clara acerca de lo que puede o no puede hacer en esta situación.
El deber de Asesoría del Notario lo caracteriza como tal; es decir que no puede concebirse un Notario que no asesore, que no dedique tiempo y esfuerzo a la labor de aconsejar, orientar y guiar a sus clientes en la toma de decisiones legales y -hay que decirlo- incluso morales trascendentes[1]. Cuando por el avance de la tecnología los instrumentos públicos protocolares – y muchos extraprotocolares- tengan todos ellos matriz digital, cuando la inteligencia artificial predetermine muchos de las actos cotidianos que constituyen la mayor parte de nuestras diligencias, cuando haya quien crea que la máquina y el sistema son los adecuados para dar fe pública en lugar de la intervención del Notario; entonces se seguirá necesitando la guía, la orientación y el consejo del Notario en las decisiones complejas y ponderadas que nos exige el Derecho[2].
La Asesoría del Notario está construida sobre ciertos elementos que, como sólidos ladrillos, la configuran y son también deberes: permanecer, escuchar, saber, ilustrar, prevenir, renunciar, callar, rechazar y cumplir. Todos estos elementos se sustentan en la virtud de la humildad, que implica saber reconocerse limitado por naturaleza, pero dispuesto a cumplir con un deber dentro los alcances que nos hayan dado.
EL DEBER DE PERMANECER
El inciso a) del artículo 16º del Decreto Legislativo del Notariado señala que el notario está obligado a abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes, y el inciso b) del mismo artículo que también tiene la obligación de asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella.
De la interpretación sistemática de la norma se aprecia que la ausencia del notario del oficio notarial se permite “cuando tenga que cumplir su función fuera de su oficina”. Sin embargo, no se establece un máximo de tiempo para tal fin, debiendo tenerse en cuenta que la presencia del notario en actos públicos (licitaciones, concursos, destrucción de productos) puede insumir muchas horas del día. Tampoco se señala en la norma algún máximo de días en los que el notario puede dedicarse a dar fe de actos públicos fuera de su oficio notarial.
Pues bien, a efecto de asesorar debidamente a las personas que solicitan su orientación y guía el Notario debe permanecer el mayor tiempo posible en su oficio notarial, estableciendo una rutina identificable para los ciudadanos que les permitan saber qué día y a qué hora lo pueden encontrar para pedir hablar con él.
Cuando al Notario no se le encuentra más que en un período muy reducido del horario en que su oficio permanece abierto, resulta imposible que aquél pueda cumplir adecuadamente con el deber de asesoramiento propio de su función, pues simplemente no está cuando se le necesita. No otro es el significado de la viejísima expresión notarial y escribanil “ante mí”.
EL DEBER DE ESCUCHAR
No se puede asesorar si no se escucha, si no se presta atención a lo que las personas tienen que decir, si no se tiene -en definitiva- paciencia que es en verdad serenidad, para atender a quienes buscan consejo o tienen preocupación sobre algún aspecto trascedente de su vida en la que la guía del Notario se les vuelve necesaria, o hasta indispensable. Es así como debe entenderse lo que establece el artículo 3º del Decreto Legislativo del Notariado cuando señala que el ejercicio de la función notarial es personal. No sólo en el sentido de que no puede delegarse la función, sino sobre todo, a que la relación del ciudadano con el Notario es de persona a persona. No con una maquinaria burocrática de empleados intercambiables, sino de alguien identificado con nombre y apellido, una persona, que te escucha[3].
Las personas llegan al oficio del Notario con angustia, con dudas e incertidumbres, a veces incluso con miedo. No siempre están claros de lo que realmente quieren o a veces pueden pretender lo imposible. Muchas veces necesitan tiempo del Notario para transmitir su preocupación y es deber del Notario el escuchar con atención, con la perspectiva hombre de Derecho que tiene experiencia, pero también con la empatía propia de un ser humano por otro, que entiende la dificultad por la que se atraviesa en momentos significativos en los que se tienen que tomar decisiones, muchas veces, irreversibles[4].
EL DEBER DE SABER
Para asesorar el Notario debe ser perito en el Derecho y conocedor de muchas otras ramas del saber humano. La inquietud intelectual del Notario le ayudará a comprender mejor a la persona que requiere de su consejo y guía. Por eso, además de los estudios anteriores y que la habilitan a ejercer su función, el Notario deber ser un lector impenitente, no solo de las normas jurídicas que modifican con frecuencia el sistema, sino de las distintas manifestaciones de la cultura y de la actualidad noticiosa de carácter informativa.
Este deber de capacitación es, en primer lugar, íntimo y personal, es decir el Notario debe ser el primer preocupado por seguir estudiando de forma constante y rigurosa el Derecho y todo lo que contribuya además a ejercer su función; pero en segundo lugar es también una exigencia de los Colegios de Notarios y otras asociaciones gremiales preocuparse de este aspecto fundamental tanto promoviendo y organizando actividades académicas, como exigiendo, de ser el caso y conforme a ley, el cumplimiento de la participación del Notario en estas últimas[5].
Por todo ello se considera en el inciso g) del Artículo 16º del Decreto Legislativo del Notariado que es obligación esencial e ineludible del Notario la de acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña. El Notario, es probablemente, el último de los juristas profesional que -a la manera clásica- se convierten en garantes de las personas que recurren buscando consejo y orientación jurídicos[6]; debe ser por tanto un perito en el Derecho, desde el inicio de su función y hasta el fin de ella.
EL DEBER DE ILUSTRAR
Tomo aquí la palabra ilustrar conforme al sentido que le da el Diccionario de “dar luz al entendimiento”. Y es que los caminos que se pueden tomar sirviéndose del Derecho para afrontar un problema con repercusiones jurídicas suelen ser múltiples, y a veces en cierta medida, contradictorios: “¿debo vender o donar?”, “¿me conviene celebrar un comodato o constituir un derecho de uso?”, “¿al anticipar dispenso o no de la colación?”. Parafraseando a san Pablo, “todo me está permitido pero no todo me conviene”.
Las malas orientaciones son comunes en estos momentos. Hay quien señala con suficiencia que es un caso “similar” optó por una alternativa que es -cree equivocadamente- la mejor o incluso la única adecuada. Hay quien alegremente aconseja simulaciones, contradocumentos, o incluso se atreve a sugerir ilicitudes con el argumento de que “todos lo hacen”, o “nadie lo va a saber”, exponiendo gravemente al interesado a peligros graves, que pueden comprometer el patrimonio o hasta la libertad de tal persona. Por ello es que el inciso j) del artículo 16º del Decreto Legislativo del Notariado estatuye que es obligación fundamental del Notario el orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a (el principio)… de respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes.
Aquí brilla la prudencia notarial que es la virtud más importante del Notario y que está indisolublemente unida a su deber de asesoramiento[7]. Pues en ese momento el Notario ayuda de manera certera a escoger la mejor alternativa dentro del marco de la legalidad para alcanzar el propósito final de su cliente[8]. Usa su ciencia y su experiencia para ilustrar, para dar luz al entendimiento de quien a él se confía, encontrando la solución mejor que sea posible para la circunstancias concretas de cada caso[9]. Como reza el refrán: “esa es la gracia del buen escribano, escribir bien con mala pluma y papel malo”[10].
EL DEBER DE PREVENIR
La mirada del Notario debe proyectarse más allá de la del propio cliente. El famoso cavere de los juristas romanos adquiere para el Notario una importancia fundamental al momento de asesorar[11]. Aquél quiere desheredar sin expresión de causa cierta, éste concede préstamos sin garantía suficiente. Hay quien otorga poder amplio e ilimitado más allá de su verdadera necesidad o deseo. Otro pretende declarar un precio inferior al real de una compraventa bajo el único argumento de pagar menos impuestos y tasas. Y en todos estos casos se escucha la voz del asesor acreditado, del Notario, que previene, que hasta censura[12].
Y así se evitan nulidades, litigios, abusos, o por lo menos ambigüedades e imprecisiones. Así se sanea el negocio preventivamente, y sobre todo, se permite el brillo de la justicia en situaciones en las que, de no haber intervenido el Notario, se hubiera consolidado la iniquidad, el atropello, la deshonestidad y en definitiva, el abuso del débil y desamparado. No olvidemos que, en palabras del Fuero Real la razón de la existencia del Notario (Escribano) es “para que no haya duda de donde nazca contienda o desacuerdo entre los hombres” (Alfonso X en Pondé 1967, p. 585), es decir la prevención del conflicto como finalidad última del ejercicio de su función.
Sobre la función preventiva del Notario el Artículo 27º del Decreto Legislativo dispone que: el notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza. En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este hecho. Por lo tanto la prevención que realiza Notario abarca el íntegro de su función y es inseparable del deber de Asesoría a su cargo.
EL DEBER DE RENUNCIAR
Llega el momento en el que el Notario debe decir no. Debe negarse a continuar con la prestación de su servicio porque su asesoría le ha llevado a entender que no hay forma legal ni moralmente posible de atender el servicio que se le solicite, o porque la opción propuesta por él ha sido rechazada. Por eso debe decirse con total convicción que nunca se ejerce la función notarial con más brillo y eficacia que cuando se rehúsa la autorización del instrumento por justos motivos.
El inciso c) del Artículo 6º del Código de Ética del Notariado Peruanos señala que es derecho del Notario negarse a intervenir: 1. En los actos y contratos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; 2. Cuando de algún modo se le cause agravio profesional o personal; 3. Cuando hay discrepancia respecto de la calificación jurídica del acto o contrato; y 4. Cuando no se sufrague los honorarios profesionales y gastos, en la oportunidad y forma que tenga establecido. Esta norma está recogida también en el Decreto Legislativo del Notariado en fórmula más corta (inciso d) del artículo 19º).
Y es que en estos casos es común que se le niegue al Notario el abono de honorarios -a los que tiene derecho- por esta asesoría especializada y compleja que derivó en la renuncia del Notario a la autorización del instrumento. Más allá del derecho que le asiste, ¡cuántos de nosotros, notarios, hemos pasado por esta enojosa situación de la que hemos salidos satisfechos de nuestra decisión, aunque nos haya impedido acceder a un emolumento merecido! Esto es ser notario: saber renunciar antes de actuar contra el entendimiento y la conciencia.
EL DEBER DE CALLAR
Parte fundamental del deber de asesoría se vincula estrechamente con el preciado secreto profesional, nota esencial de la confianza que el cliente deposita en el Notario como consejero, como garante de proyecto vital e incluso como reprensor de sus malas conductas. Nada de eso existiría si el Notario incumpliera el deber de callar lo que se le confía en privado.
Pero toda esta confianza de lo que veces se hizo contra el derecho o la moral debe ser aprovechada por el Notario para reconducir al bien, a la verdad, a la justicia, al cliente que le hiciera tal confidencia. No, el Notario no es un paño de lágrimas o un oidor complaciente. Es siempre una persona de buenas costumbres, alguien con un elevado sentido del honor que escucha empáticamente pero que está atento para ayudar, para sugerir alternativas de enmienda en el marco del Derecho y de la Justicia.
Se calla frente a los terceros, frente al mundo entero. Más se habla clara y distintamente frente al cliente, indicándole lo que está mal, lo que va contra la ley y lo que resulta contrario a la moral y al deber. Todo ello se expresa claramente en el Artículo 4º del Código de Ética del Notariado Peruano que establece que el Secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Es deber en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Respecto a las autoridades es derecho que invocará ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto[13].
EL DEBER DE RECHAZAR
Y se tiene que rechazar de plano y sin demora los requerimientos de su servicio que -aún bajo una apariencia de formalidad legal- transgredan tanto el orden jurídico como la conciencia del Notario. Escuchamos a veces a la manera de un dicho popular la expresión: limítate a actuar como un notario, refiriéndose a una cierta pasividad en el ejercicio de la función, en cuanto el Notario describe y constata lo que percibe por sus sentidos. Pero antes de ello el juicio notarial se manifiesta por un control de legalidad material y -sí se quiere- teleológico. Y si bien es cierto el Notario no puede impedir todas las actuaciones imprudentes o libérrimas, sí debe negar su concurso en los casos en que se transgreda la moralidad y se vulnere el orden jurídico.
“Usted solo legalice”, “sólo de fe”, “la responsabilidad del contenido no es suya”. Ésa y otras frases se suelen decir para que el Notario acceda a autorizar instrumentos que su conciencia rechaza suscribir. Sin duda el deber de Asesoría notarial impulsa al Notario de rechazar este tipo de pedidos de forma directa y decidida. Por ello el inciso d) del artículo 10º del Decreto Legislativo del Notariado establece como requisito para poder ser Notario (el mismo que debe mantenerse durante todo el ejercicio de la función, bajo apremio de cesar en la misma, el conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico.
Rechazar a un cliente que propone al Notario la realización de conductas contrarias al ideal ético que lo debe caracterizar es una obligación ineludible que se debe ejercer durante la Asesoría que éste le presta, como un término no agradable, pero necesario en tales casos.
EL DEBER DE CUMPLIR
Y finalmente el deber de Asesoría pasa el testimonio al deber de Diligencia. Los compromisos que el Notario asume con su cliente tienen que ser cumplidos por aquél. Precisamente así como se establece la relación de confianza que caracteriza -entre otras- el ejercicio liberal de la función notarial. Por ello el Notario deberá meditar antes de comprometerse y luego de haber manifestado el compromiso deberá ser puntilloso en el cumplimiento exacto del mismo como corolario de la exigencia de la virtud de la prudencia, que es reflexiva y activa a la vez.
Allí reside una importante diferencia entre la asesoría del Notario y la que puede prestar un abogado. La Asesoría del abogado puede terminar en la emisión de un informe y tenerse por cumplida a cabalidad. La Asesoría del Notario deriva en la facción de uno o más instrumentos públicos, es decir, se cumple a cabalidad con una “facción”, una hechura, una expresión instrumental que satisfaga el requerimiento del cliente.
CONCLUSIÓN
El deber de Asesoría Notarial debe ser defendido y resguardado a fin de que, en un mundo digital absorto en la realidad virtual y en la que se ha puesto en tela de juicio la propia identidad existencial de la persona; los varones y las mujeres, todos los ciudadanos sin excepción, encuentren una persona que, en ejercicio de una autoridad reconocida por el Estado, los orienten, los guíen, y en definitiva, los cuiden[14]. En buena parte dependerá de nosotros mismos, los Notarios, que seamos fieles a este elemento identificativo de lo que somos. Probablemente, frente al embate de críticas y ataques que recibimos y recibamos en el futuro que pretenda poner en tela de juicio la existencia de nuestra función, la necesidad del asesoramiento imparcial y solvente, por personas de carne y hueso que generen confianza, será el mayor argumento para defender nuestra presencia no sólo con justeza, si no y perdonando el atrevimiento, con marcado orgullo.
Referencias
[1] En palabras de Mora Vargas (2013): “la función asesora es primaria en la función del Notario. Se trata en primer lugar de ofrecer información y consejo. Garantiza la seguridad jurídica de que lo que las partes desean es o que se cumplirá de acuerdo a las fórmulas legalmente establecidas” (p. 105)
[2] Cito, con cierta sobreabundancia producto del respecto intelectual a Cosola, S.J. (2014):
Es así entonces que ni la piedra, ni la letra, ni la pluma, ni el documento, ni la escritura son hoy los baluartes fundamentales que mantienen esta milenaria institución (el notariado) de pie. Muy a pesar del planteamiento de esas respetadas teorías, la confianza, el conocimiento y la honorabilidad indubitables aplicadas por el escribano en la argumentación notarial del derecho son, en mi visión, lo elementos esenciales con los que en la actualidad se cuenta para contribuir al desarrollo del derecho en paz (p. 112).
[3] Sanahuja y Soler (1945, p. 64) precisa que:
La función directiva del Notario se halla condicionada a la confianza que inspire a sus clientes. En este aspecto la función notarial es opuesta por diámetro a las funciones jurídicas del Estado en general, en cuanto éstas son poderes de mando…
[4] Sobre la escucha atenta del Notario, Delgado de Miguel nos precisa que ésta debe matizarse con la realización de una indagación adecuada, por medio de “preguntas oportunas” (p. 95)
[5] Figueroa Márquez (2018) se refiere a la “sapiencia”, indicando que el control de la legalidad a cargo del Notario sólo se consigue “si conoce el derecho, pues tiene la profunda responsabilidad de brindar consejo jurídico eficaz y concreto” (pp. 11-12).
[6] Una reflexión general sobre el tema se encuentra en Cavallé Cruz (2012), ver en particular lo referido al asesoramiento y al control de la legalidad (pp. 129-135)
[7] Rodríguez Adrados (2016) se refiere en extenso a la “teoría de la adecuación” (pp. 84-91); por su parte Vallet de Goytisolo (2012) utiliza el termino latino respondere: “resolver las dudas, dictaminar sobre las materias dudosas y aconsejar los caminos más adecuados para dar solución más satisfactoria a las finalidades lícitas que se pretende llenar con el negocio jurídico que se emprende” (p. 61).
[8] Esto es a lo que Sanahuja y Soler (1945, p. 57) llama “configuración jurídica”:
El notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección y ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la ley. Llamamos configuración jurídica a esta labor… Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se le ofrece la forma jurídica interna que constituye la base de la forma externa o instrumental.
[9] Sobre el Notario como consejero autorizado hay que remitirse a la doctrina magistral de Rodríguez Adrados (2016, pp. 55-63), quien prefiere utilizar este término que superaría al de asesoramiento e información, según su ilustrado criterio (ver también pp. 68-76).
[10] Entre otros conceptos Figueroa Márquez (2018) expresa que “los usuarios del servicio esperan que el notario actúe con templanza, sensatez y buen juicio, no pudiendo tratar a una parte con su cliente y a la otra no, sino a ambos por igual, asesorándolos con buena fe e imparcialidad” (p. 13).
[11] Lo dice muy bien Vallet de Goytisolo (2012) explicando el sentido de cavere: “es decir, prevenir, precaver para asegurar el cumplimiento de esas finalidades, evitando su frustración, buscando el punto de equilibrio entre los intereses en juego, garantizando todos, poniendo a las partes en pie de igualdad” (p. 61).
[12] Rodríguez Adrados (2016) utiliza el brillante concepto de “jurisprudencia cautelar” (pp. 82-84).
[13] Un análisis puntilloso del Secreto Profesional del Notario puede encontrarse -entre muchas otras obras sobre el tema- en Giménez Arnau (1976, pp. 285-292).
[14] Delgado de Miguel (2016, p. 166) lo expresa de forma breve y contundente: La lucha por conseguir incorporar a nuestra función esta labor asesora de manera plena y eficaz debe ser una lucha sin cuartel. Si se pierde es el primer paso para convertir al Notario en mero testigo legitimador de la forma y el sistema se trastocaría a la larga pues acabaría por prescindirse de su intervención en un acto al que nada añade…”
- Cavallé Cruz, F. (2012). El notario como garante de los derechos de las personas. Lima: Jurista Editores.
- Cosola, S.J. (2014). La prudencia notarial. Lima: Gaceta Notarial.
- Delgado de Miguel, J.F. (2016). Lecciones magistrales de deontología notarial. (1ª Ed.). Lima: Gaceta Notarial.
- Figueroa Márquez, D. (2018). La ética y la incidencia del notariado en el sistema jurídico. En Linares Riveros, M.A. (Ed.), La ética en la función notarial (pp. 9-18). Lima: Gaceta Notarial.
- Giménez Arnau E. (1976). Derecho notarial. (2ª Ed.). Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra.
- Mora Vargas, H. (2013). La función notarial. (1ª Ed.). San José C.R.: Editorial Investigaciones Jurídicas.
- Pondé, E.B. (1967). Origen e historia del notariado. Buenos Aires: Ediciones Depalma.
- Rodríguez Adrados, A. (2016). Lo público y lo privado en la función notarial. Lima: Gaceta Notarial.
- Sanahuja y Soler, J.M. (1945). Tratado de derecho notarial. (T. 1). Barcelona: Bosch Casa Editorial
- Vallet de Goytisolo, J. (2012). La función notarial de tipo latino. Lima: Gaceta Notarial
