Constitución y arbitraje

Home Pólemos Constitución y arbitraje
Constitución y arbitraje

 

Carlos Hakansson

Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura), Titular de la Cátedra Jean Monnet (Comisión Europea). Una primera versión de este artículo fue publicada en la obra: “La constitucionalización de la jurisdicción arbitral”, en Arbitraje y Constitución, Palestra Editores, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen 21, Lima, 2012, págs. 153-173.

 

I. Los abogados como “un mal necesario”.

En la película “volver al futuro”, la segunda parte de la saga de los ochenta, el protagonista Marty McFly y el científico Dr. Brown, gracias a la máquina del tiempo viajan del año 1985 al 2015 para impedir que el hijo del primero terminara injustamente en la cárcel. Luego de algunas peripecias, Marty, haciéndose pasar por su futuro hijo, vence a los chicos abusadores y resuelve el problema, la policía notifica lo sucedido y los verdaderos transgresores de la ley van a la cárcel condenados inmediatamente; Marty se sorprende la rapidez del proceso y el Dr. Brown le responde lo siguiente: “en el futuro la justicia es más rápida desde que se abolieron a los abogados”. Se trata de un comentario irónico en el guión de una película de entretenimiento y, como es lógico, no se ofrecen más datos sobre el funcionamiento de la administración de justicia en el futuro, lo que parece claro es que sin abogados tampoco existirían jueces, con lo cual nos quedaría la institución del arbitraje para la solución de las controversias y el imperio de la comunidad política para ejercer el ius puniendi, que a no dudar sería un polémico el ejercicio del Derecho. En la actualidad, cerca al año 2015, y para nuestra suerte, los abogados seguiremos siendo, con ironía, un “mal necesario” para la correcta administración de justicia y la defensa de los principios de la función jurisdiccional.

En el presente ensayo nos corresponde ocuparnos del contenido del artículo 139, inciso 1, de la Constitución de 1993, el cual abordaremos inicialmente en el marco de la posición constitucional de los jueces, sus garantías, para luego ocuparnos de los principios de unidad y exclusividad, concentrándonos en la llamada jurisdicción arbitral a la luz de la jurisprudencia constitucional.

II. La posición constitucional de los jueces.

La teoría constitucional y la sistemática de los documentos constitucionales dan a la judicatura la calidad de un poder, el tercero luego del legislativo y el ejecutivo. La realidad nos dice que, de acuerdo con su predominio, el primer puesto se lo lleva el ejecutivo, más lejos, en segundo lugar el legislativo y, visto a más distancia, el judicial[2]. Nosotros pensamos que la judicatura no es exactamente un tercer poder, pues su función es más de auctoritas que potestas[3]. Es decir, la judicatura no puede ejecutar por sí misma sus sentencias si no es gracias al poder ejecutivo[4]. Por otro lado, tampoco interviene de manera directa en el juego político entre ejecutivo y legislativo que da lugar a las formas de gobierno[5], aunque al inaplicar una norma contraria a la constitución podría repercutir en la vida política[6]. Asimismo, no son elegidos de manera directa por el pueblo a pesar de que la Constitución de 1993 tiene prevista la elección popular de los jueces de paz[7].

Los artículos de la Constitución peruana dedicados a la judicatura son similares al resto de constituciones. En primer lugar, la Constitución establece que la justicia emana del pueblo, una disposición de contenido ideológico como tuvimos ocasión de mencionar[8]. Por otro lado, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 146, los magistrados están sometidos formalmente a la Constitución y a la Ley. Pensamos que esta norma debió decir a la Constitución y el Derecho[9], ya que, como sabemos, la ley sólo es una fuente de aquel. Además, en favor de su imparcialidad judicial, la Constitución dispone que la función jurisdiccional es incompatible con cualquier actividad pública o privada, salvo docencia universitaria[10]. Sin embargo, en una separación de poderes, la existencia de un ministro de justicia puede poner en peligro su independencia material.

III. Los principios formales de la Judicatura en la Constitución.

En las constituciones modernas no faltan disposiciones alusivas a la independencia de la función judicial, la inamovilidad de sus jueces y las disposiciones relativas al debido proceso. No obstante, la aplicación de estos principios demandan algo más que su sola presencia en una constitución[11]. La forma de gobierno de la Constitución peruana adolece precisamente de este problema, ya que es notable su falta de aplicación en la realidad. En efecto, los problemas económicos y de condiciones de trabajo, la dificultad para lograr su autonomía real, los procedimientos lentos y la desconfianza ciudadana sobre la administración de justicia son el marco donde la constitución añade los siguientes principios de la judicatura[12]:

A. La Constitución peruana hace referencia a la independencia de la Judicatura en dos artículos. El primero es el artículo 139, que establece de manera formal que la independencia es un principio y derecho de la función judicial. El segundo es el artículo 146, que dispone que los magistrados son independientes y sólo están sometidos a la Constitución y la ley. La ley orgánica de la Judicatura complementa la disposición constitucional al establecer que los magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia y que ninguna autoridad puede interferir en su actuación, pues están obligados a preservar esta garantía[13]. No obstante, a pesar de las clásicas disposiciones constitucionales, la doctrina peruana considera que el problema sustancial de la Judicatura peruana es su falta de independencia frente al poder político[14].

B. La Constitución peruana en su artículo 146, incisos 2 y 3, establece respectivamente que los jueces gozan de la “inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento” y que se garantiza “su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función”. La descripción formal de estos principios clásicos se encuentra en todas las constituciones y son patrimonio del Derecho Constitucional, fueron reconocidos en Inglaterra con el Act of Settlement de 1700.

IV. El contenido del artículo 139, inciso 1, de la Constitución peruana.

El artículo 139, inciso 1, de la Constitución de 1993 establece que la unidad y exclusividad son principios de la función jurisdiccional, añadiendo que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral[15]. Se trata de un artículo que se inspira directamente de la Constitución peruana de 1979, concretamente en su artículo 233. Los antecedentes de esta disposición en la historia de los textos constitucionales peruanos aparecen en la Carta de 1834, la cual establece ciertos cuerpos judiciales especializados; su artículo 110 disponía la existencia de un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo, tribunales especiales para el comercio y minería. La ley determinará los lugares donde deban establecerse estos tribunales especiales, el número de sus vocales y sus respectivas atribuciones. La Constitución peruana de 1839 estableció el principio que no se podía privar a nadie de la jurisdicción por medio de árbitros.

A. Los principios de unidad y exclusividad.

La Constitución peruana establece como regla general que corresponde a la judicatura el avocamiento único del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad). Por unidad, debemos entender que existe un solo vértice de administración de justicia en el Perú, que es el que dirige la actividad jurisdiccional; es decir, la judicatura se encuentra sometida a una organización jerarquizada. La unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende como la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre todo el territorio de la República, las Cortes Superiores de Justicia en el ámbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales, los Juzgados de Primera Instancia, cualquiera que sea si competencia por razón de la materia, en las capitales de las provincias, y los juzgados de Paz Letrados con competencia en los distritos municipales. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz no Letrado, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que no forman parte del Poder Judicial[16].

El principio de unidad impide la fragmentación jurisdiccional, busca asegurar la individualidad del Poder Judicial. El principio de exclusividad es la prohibición de atribuir la potestad jurisdiccional a órganos que no forman parte de la judicatura. En otras palabras, se trata de la confluencia de los principios de separación de poderes y de tutela judicial  efectiva[17].   La separación competencial entre   unos   y   otros   estará sustentada en un principio de legalidad, pues es la ley la que distribuye lo que le corresponde a cada quien en cada momento, por las distintas especialidades y dentro de las funciones y procedimientos que establezcan la propia Constitución y las leyes de la materia[18].

No obstante, como podemos apreciar, el texto de la Constitución de 1993 es contradictorio; por un lado, el artículo 139, inciso 1, consagra la unidad y exclusividad del Poder Judicial; de otro lado, la Carta de 1993 transfiere en su artículo 173 la jurisdicción que tienen las cortes civiles sobre casos de terrorismo y traición a la patria, a los tribunales militares. De esta manera, el fuero ordinario sólo tiene un vértice, pero la administración de justicia no lo tiene; hay que exceptuar a los tribunales militares cuando imponen la pena de muerte porque, en ese caso, sí procede la casación de la Corte Suprema. Con relación a la exclusividad, entendemos que la administración de justicia sólo pueden ejercitarla las instituciones que la Constitución determina explícitamente. Por eso, es conveniente que las constituciones determinen expresamente los órganos estatales que están investidos de facultades jurisdiccionales. En resumen, la jurisdicción es ejercitada por el Estado por medio de los órganos que la Constitución establezca expresamente; las personas emplazadas tienen el deber de someterse a la administración de justicia que imparten dichos órganos, y las partes involucradas debe cumplir además lo que dichos órganos resuelvan en el caso concreto[19].

B. La excepción a la regla: jurisdicción militar, arbitral y los tribunales en materias especializadas.

El segundo párrafo del artículo 139, inciso 1, de la Constitución asume, equivocadamente, que además de la judicatura los tribunales militares y arbitrales pueden ejercer la jurisdicción. En primer lugar, denominar jurisdicciones a los tribunales militares y arbitrales es un error; como sabemos, el concepto de jurisdicción significa la función que posee el Estado para administrar justicia; los tribunales militares y arbitrales tienen competencias propias según las particularidades de cada caso; por eso el párrafo debería decir que no hay otros tribunales independientes del Poder Judicial, salvo los militares y arbitrales. Cabe precisar que el ámbito de la jurisdicción militar se ha reservado para el juzgamiento de los delitos de función que hubiesen cometido los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, y en el caso de los civiles, para el juzgamiento de los delitos de traición a la patria y de terrorismo, por lo tanto, una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento constitucional debe considerar que la justicia castrense debe estar en armonía con su carácter restringido y su articulación con el principio de exclusividad judicial[20].

La constitucionalidad del arbitraje es confirmada gracias al Decreto Legislativo Nro. 1071, que regula el arbitraje nacional y el arbitraje internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales sobre arbitraje, en cuyo caso el referido decreto legislativo será de aplicación supletoria. Con relación a Ley de Arbitraje (D.L 1071) se establece que pueden someterse a “las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Se añade que “cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”.

***

La determinación de la constitucionalidad del arbitraje internacional es importante a efectos de esclarecer si supone una renuncia a la soberanía jurisdiccional estatal. El Tribunal Constitucional nos dice que los principios de unidad y exclusividad han ido transformándose, encontrándonos con la existencia de un nivel externo, la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, y a nivel interno con la jurisdicción arbitral y militar. De este modo, la Carta de 1993 no se aparta del constitucionalismo histórico, mantiene la justicia internacional de derechos humanos (artículo 205), una renovada jurisdicción gracias al Tribunal Constitucional (artículos 200-205), y la jurisdicción arbitral y militar (artículo 139, inciso 1), también ha reconocido a la justicia en materia electoral (artículo 178, inciso 4) como las funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas que ejercen la función jurisdiccional en ciertas circunstancias contenidas en el artículo 149 de la Constitución de 1993[21]. El reconocimiento constitucional de fueros especiales no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo anterior, sería un error pensar que sólo los tribunales militares y arbitrales pueden ejercitar la jurisdicción, también lo hacen en materias especializadas el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal Constitucional. Es así que tenemos que llegar a la conclusión que al establecerse jurisdicción al Jurado Nacional de Elecciones y al Tribunal Constitucional, no hay unidad de la función jurisdiccional como dice equivocadamente el primer inciso del artículo 139. Por lo menos, no la hay en los asuntos electorales que establecen los artículos 142, 178, inciso 4, y 181, ni en los de evaluación y ratificación de jueces de que habla el artículo 142, ni en los de acción de inconstitucionalidad y resolución definitiva de competencias constitucionales establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 202 de la Constitución (y podríamos entender que sí hay unidad en materia de acciones constituciones establecidas en el inciso 2 del artículo 202, pero no porque haya unidad orgánica, sino sólo unidad procesal en la medida que el último recurso impugnatorio de estas acciones se interpone ante el Tribunal Constitucional, órgano distinto al Poder Judicial). Finalmente, tampoco la hay con relación a las autoridades de comunidades campesinas mencionadas en el artículo 149 de la Constitución.

El último párrafo del artículo 139, inciso 1, establece que no hay proceso judicial ni por comisión, ni por delegación; sólo el juez o tribunal competente es el que personalmente tiene que llevar adelante el proceso. Es decir, los legisladores no pueden encargar bajo ninguna forma a un tercero, sea o no juez, realizar los trámites que no son de su competencia. Lo que se hiciere legislativamente violando este principio será nulo e inconstitucional por atentar contra el imperio del derecho.

Con relación a la jurisdicción militar y arbitral desde la perspectiva constitucional, el máximo intérprete de la Constitución nos dice que cualquier órgano que posea naturaleza jurisdiccional, ordinaria, constitucional y militar, debe respetar las garantías de la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, una afirmación también aplicable a los procesos arbitrales. En ese sentido, si el Fuero Militar Policial es una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional de la judicatura, debe tenerse en cuenta que su interpretación debe realizarse de modo restrictivo y, en segundo término, que el legislador debe observar los principios propios de la administración de justicia; por eso la jurisdicción militar debe poseer iguales o mayores garantías que las ofrecidas por la jurisdicción ordinaria[22].

De acuerdo con la Constitución, el arbitraje no puede comprenderse como una institución que deje en segundo plano a la judicatura, tampoco su sustituto, sino como un medio que, complementario al judicial, para la solución de las controversias, para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y para la resolución para las controversias que  se generen  en la  contratación  internacional[23]; por eso se le reconoce competencia para resolver las controversias sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y sin intervención de autoridad, administrativa o judicial ordinaria[24];  sin  embargo,  la  independencia  de  la  jurisdicción  arbitral  no  supone  la inobservancia de la Constitución[25]

V. Conclusión

Para finalizar, debemos tener presente que el arbitraje posee una doble dimensión, una subjetiva por la finalidad de proteger los intereses de las partes y una objetiva cuya finalidad es el respeto a la supremacía normativa de la Constitución; ambas son interdependientes. Por eso la jurisdicción arbitral no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional con derechos de autonomía y respetuosa de los derechos y libertades[26].

REFERENCIAS:

[2] A diferencia de los países miembros de la Unión Europea, la Judicatura peruana no está vinculada con el Tribunal Andino como lo está por ejemplo la Judicatura española con el Tribunal de las Comunidades Europeas.

[3] Por otro lado, Pereira Menaut nos dice que “cuando se habla de gobierno de los jueces, como se hace a veces, no pasa de ser una imagen o una exageración coloquial. La judicatura no puede hacer leyes, ni establecer impuestos, ni tiene un ejército a su disposición. Los jueces podrán, más o menos fácilmente, ser, quizá, injustos, pero difícilmente opresores. Así que en cierto modo no son un verdadero poder, no tienen una auténtica potestas, y por eso pueden escapar un tanto a la general regla democrática de la elección y el control populares. Además, no dictan normas generales, sino que actúan caso por caso: por ejemplo, diciendo si en tal o cual litigio tenemos o no que pagar tal indemnización, multa o impuesto”; cfr. PEREIRA MENAUT: Temas de Derecho Constitucional, Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, pág. 177.

[4] Véase el artículo 118.9 de la Constitución peruana de 1993.

[5] No obstante, en la actualidad se percibe que los tribunales constitucionales están formando parte de esas relaciones para la solución de conflictos políticos que llevan a una judicialización de la vida política. Es decir, un acto político del ejecutivo contra un partido político se ve luego confirmado por una sentencia del Tribunal Constitucional.

[6] En efecto, y aunque toda comparación resulta odiosa, si observamos los efectos de las resoluciones del Tribunal Supremo norteamericano veremos como dice Garro que tanto sus decisiones como opiniones “afectan la vida de todos los ciudadanos norteamericanos. Las sentencias de la Corte norteamericana tienen un impacto notable en el funcionamiento del siempre fluctuante sistema de ‹‹pesos y contrapesos›› (…) entre el presidente y el Congreso. De allí que lo que hace y no hace la Corte norteamericana, y la perspectiva ética e institucional de cada uno de sus miembros, constituya un tema de primera plana y sea cuidadosamente examinada en los periódicos del país”; cfr. GARRO, Alejandro: “Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la Corte” en Revista Española de Derecho Constitucional, Nro. 35, 1992, pág. 86.

[7]Véase el artículo 152 de la Constitución peruana de 1993. Hasta el momento sus miembros son elegidos por el Consejo Directivo del Poder judicial.

[8] Véanse los artículos 101 de la Constitución italiana de 1948 y el artículo 117. 1 de la Constitución española de 1978.

[9] Otto Bachof, compartiendo las ideas de Esser y Wieacker, nos dice que “…la formula de que el juez está sometido solamente a la ley aparece como algo ficticio en la realidad social: como una ficción porque, aparte del derecho legislado, existen amplias zona de derecho contenido fuera de la ley, ‹‹máximas judiciales›› que, por una parte, son consideradas para el juez, el cual, por otra parte, participa decididamente en su creación”; cfr. BACHOF, Otto: Jueces y Constitución, Civitas, 1987, pág. 24.

[10] El artículo 146 de la Constitución peruana de 1993. Sobre la elección popular de los jueces de paz, BELAUNDE nos dice que “la justicia de paz es una justicia esencialmente conciliadora, donde lo fundamental no se encuentra ni en aplicación de la ley ni en la evaluación de las calidades técnicas del juez para ese propósito. En cambio, en el proceso de selección del juez profesional debe primar una evaluación no sólo de su idoneidad moral, sino de su capacidad técnica; y para ello la elección popular no parece ser el mejor sistema”; cfr. BELAUNDE, Javier de: “Elección popular de jueces” en La Constitución de 1993. Análisis y comentarios, nº 10, Comisión Andina de Juristas, 1994, pág. 214.

[11] En ese sentido Manuel Vicente Villarán en el anteproyecto de Constitución de 1931 sostuvo que “las innovaciones relativas al poder judicial tienen por principal objetivo asegurar su independencia. Es tanta la magnitud del daño que causa el ejercicio por malos gobiernos de la facultad de nombrar a los jueces, que la previsión más elemental, justificada por la evidencia de los hechos aconseja medidas radicales. Hay que poner vallas más sólidas para impedir a la política entrar al poder judicial y prohibir al poder judicial entrar a la política”; cfr. VILLARÁN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931, Talleres Gráficos Villanueva, Lima, 1962, págs. 71-72.

[12] En el mismo sentido véase BELAUNDE, Javier de: “Aproximación a la realidad de la Administración de Justicia” en El Poder Judicial y Democracia, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1991, pág. 25-29.

[13] Véase el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

[14] Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “La nueva constitución del Perú: poder judicial y garantías constitucionales” en LANDA, César y FAÚNDEZ, Julio (ed.): Desafíos constitucionales contemporáneos, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, pág. 50; véase además TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: Reflexiones sobre la sociedad civil y el poder judicial, ARA editores, Lima, 1996, pág. 58.

[15] “(…) los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional constituyen elementos indispensables en el funcionamiento de todo órgano jurisdiccional, siendo el Poder Judicial el órgano al que por antonomasia se le ha encargado ejercer dicha función. No obstante, en reiterados pronunciamientos, entre los que destacan los recaídos en los mencionados Expedientes 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, conforme se desprende del artículo 139, inciso 1, de la Constitución, una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional está constituida por la existencia de la denominada `jurisdicción especializada en lo militar´”; veáse Exp. Nro. 00004-2006-AI (Fundamento jurídico 5).

[16] VIDAL RAMIREZ, Fernando, comentario al artículo 139, inciso 1, de la Constitución de 1993, en GUTIERREZ, Walter (director): La Constitución Comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, págs. 486-487.

[17] Véase Exp. Nro. 00023-2003-AI (Fundamentos jurídicos 15,16,22,23).

[18] Véase, QUIROGA LEÓN, Aníbal: “Las garantías constitucionales de la administración de justicia” en AA.VV: La Constitución diez años después, serie Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, pág. 306.

[19] RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo IV, PUCP, Lima, 1999, pág. 32.

[20] Véase Exp. Nro. 01154-2002-HC (Fundamento jurídico 3).

[21] Véase el Exp. Nro. 00002-2009-AI (Fundamento jurídico 30 a 33).

[22] Véase Exp. Nro. 00001-2009-AI (Fundamento jurídico 22 a 24).

[23] Véase el Exp. Nro. 6167-2005-PHC/TC (Fundamento jurídico10).

[24] Véase Exp. Nro. 6167-2005-PHC/TC (Fundamento jurídico14).

[25] “La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”; véase Exp. Nro.6167-2005-PHC/TC (Fundamento jurídico 9).

[26] Véase el Exp. Nro. 06167-2005-HC (Fundamentos jurídicos 5 a 7, 10,11).