Alexandra Molina Dimitrijevich
Abogada (Universidad de Lima) y Master en Administración Pública (Universidad Libre de Bruselas)
- Introducción
En el marco de las facultades que el Congreso de la República le otorgó al Ejecutivo para legislar (a través de la Ley Nº 30506, publicada en El Peruano el día 9 de octubre de 2016[1]), con fecha 21 de diciembre de 2016 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Legislativo Nº 1272, denominado “Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo”.
El propósito del presente artículo (complicado de cumplir debido a la extensión de la reforma) es el de presentar y comentar de manera sucinta las diversas novedades que introduce esta norma de legislación delegada, que remodela y actualiza, de manera sustancial, el régimen general del procedimiento administrativo en el Perú.
- ¿Cuáles son las novedades que introduce, en el régimen del procedimiento administrativo general en el Perú, el Decreto Legislativo Nº 1272?
La modificatoria introducida al régimen del Procedimiento Administrativo General peruano vía Decreto Legislativo (1272), realiza cambios en el contenido de algunos principios. Aparte de afinar su redacción y precisar las ideas centrales en las denominaciones de algunos de ellos (nótese el cambio de “conducta procedimental” a “buena fe procedimental”[2]), precisa y amplía el contenido del importantísimo Principio del Debido Procedimiento Administrativo (expresando que este implica: a. Acceder al expediente, b. Refutar los cargos imputados, c. Exponer argumentos, d. Presentar los alegatos complementarios, e. Ofrecer y producir pruebas, d. Solicitar el uso de la palabra, e. Obtener una decisión motivada y fundada en derecho, f. Impugnar las decisiones que los afectan). Asimismo, agrega a los principios ya establecidos tres principios más (Ejercicio legítimo del poder, principio de responsabilidad y principio de acceso permanente), haciéndose eco esta norma legal de los desarrollos normativos y doctrinales alrededor del mundo, conforme así se expresa en la Exposición de Motivos.
Consideramos positivo el reforzamiento de los principios del Derecho Administrativo a través de estas precisiones, adiciones y definiciones del ámbito (refuerzo y evolución que se advierte de manera notable en el principio del Debido Procedimiento). En efecto, en el año 2001 señalábamos que “(…) con anterioridad a la dación de la Ley Nº 27444, el principio del debido procedimiento no estaba previsto en norma administrativa expresa alguna”[3]. El régimen original de principios de la Ley Nº 27444, aunque bastante novedoso para su tiempo, establecía una redacción del principio del Debido Procedimiento que podía dar pie a interpretaciones restrictivas. Estamos claramente frente a una nueva fase en la evolución y desarrollo del Derecho Administrativo en el Perú. La nueva redacción de la norma especifica, como ya se dijo, un ámbito mayor, con óptica garantista y buscando que la lista de lo que implica el Debido Procedimiento Administrativo no sea taxativa, limitativa. Mención especial merece el principio de “predictibilidad o confianza legítima”, reforzado con una redacción más precisa, expresando que las autoridades “no pueden actuar arbitrariamente”. Esto tiene un parecido con un principio clave y articulador del ordenamiento administrativo español: “la interdicción de la arbitrariedad”, contenida en el artículo 9º numeral 3 de la Constitución de 1978.
De otra parte, queda claro en el texto del Decreto Legislativo bajo análisis un ánimo de simplificación administrativa, el mismo que ha quedado expresado en distintos medios de comunicación y redes sociales por parte de los miembros del Ejecutivo[4], encargados de la confección de esta legislación delegada. Este ánimo también se pone de manifiesto en Decretos Legislativos dados con anterioridad (en ejercicio de las facultades), como el de Simplificación (Decreto Legislativo 1246).
Este ánimo se muestra, concreta y resumidamente: i) con la más afinada lista de documentos “prohibidos de solicitar”[5] ii) con el concepto de interoperabilidad y iii) con la inclusión, en forma moderada, de algunos elementos de e-administración.
Ello va en el ritmo y coordenadas marcadas por las pautas de la OCDE, institución de la globalización de lo público a la que ambicionamos pertenecer. En la propia Exposición de Motivos (página 1), citando un documento de trabajo[6] emanado en 2009 de dicha institución del espacio público global[7] se expresa que: “(…) en lo que respecta a la iniciativa empresarial, puede ser favorecida por menos cargas administrativas, liberando recursos que de otro modo eran utilizados para la burocracia”. Afirmación cierta, pero que habría que completar con la dimensión ciudadana. La persona, independiente de sus válidos ánimos de hacer empresa y organizarse para la productividad (también derechos fundamentales en nuestro ordenamiento), requiere, al igual que las corporaciones, reglas más simples para derrotar barreras ilógicas y concretar sueños, en la medida en que respete el interés general: echando mano del consabido cliché, “los sueños de uno acaban donde empiezan los sueños de otros”. En cualquier caso, queda cubierto este aparente flanco suelto en el artículo 55.12, que establece como derecho de los administrados (de todos los administrados), el de “no presentar los documentos prohibidos de solicitar”.
De otra parte, la inclusión de elementos de e-Administración, la interoperabilidad y el “privilegio de controles posteriores” (si bien el principio ya existía en la versión inicial del texto y se mantiene) se ha concentrado el foco en los controles ex – post con la inclusión de un largo acápite dedicado a disciplinar y proporcionar parámetros a la “facultad de fiscalización”, lo cual guarda coherencia con el “ánimo simplificador” anteriormente descrito.
Otra de las novedades que saltan más a la vista es el papel más firme y relevante que adquiere la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) – entendemos que, con claridad, allí donde leemos “PCM” debemos leer “Secretaría de Gestión Pública” –SGP-, en su calidad de ente rector, que, según texto literal de la nueva norma:
“(…) es la máxima autoridad técnico – normativa del Sistema de Modernización de la Gestión Pública”
En esa medida, podrá, desde ahora, entre otras cosas, nada más y nada menos que emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas de simplificación administrativa “incluyendo las de la presente ley” (¿es la Ley Nº 27444 una ley de simplificación administrativa? Creemos que, sin desmerecer la importancia de este elemento, una Ley de procedimiento común va, en esencia, más allá de este concepto).
En este punto, cabe preguntarnos si ha llegado el momento de analizar en profundidad y abrir el debate sobre si el Perú necesita un Ministerio de Administración Pública, es decir, darle espacio a un sector específico dotado de autonomía y peso para liderar la gobernanza y la buena administración al servicio del ciudadano en el Perú, un tema imprescindible para avanzar y consolidar el desarrollo. Alberto Castro (como se puede ver en este enlace: https://www.youtube.com/watch?v=5oBbc30CZ-E), hace una reflexión a nuestro juicio poderosa, interesante y bien sustentada sobre ello[8].
Asimismo, el Decreto Legislativo bajo examen incorpora un artículo general sobre el “Procedimiento Administrativo Electrónico” (artículo 29-A), estableciéndose el denominado “Expediente Escrito Electrónico” de manera opcional (contrastante con la regulación reciente del tema en España – Ley 39/2015[9], que lo hace obligatorio para un amplio número de sujetos –artículo 14º). Cabe señalar que, conforme al propio artículo 29-A, los lineamientos respectivos se aprobarán por Decreto Supremo de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).
Lo más interesante y positivo de este artículo 29-A es el numeral 3, que señala la validez de todo acto generado por medios electrónicos. Ello representa, sin duda, una ventaja para el ciudadano, y un paso más adelante en la anhelada “simplificación administrativa” correctamente entendida. En combinación con el fortalecimiento de la infraestructura tecnológica requerida (la ampliación de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica[10] va en esta línea), una educación digital y una implantación de los medios informáticos podrán constituir un gran activo para la descentralización, permitiendo mejorar la administración en lugares donde ella no es dinámica debido a nuestra geografía accidentada y la brecha existente tanto en la infraestructura física como en la digital.
Otra de las novedades de la norma bajo análisis la constituye la vuelta del silencio administrativo al cuerpo normativo del procedimiento administrativo general. Se mejora la articulación entre silencio positivo y silencio negativo (a nuestro entender algo difusa en la norma derogada –la Ley Nº 29060) y se otorgan facultades a la PCM para regular estos aspectos (ampliación de supuestos de Silencio Negativo vía Decreto Supremo y facultad de determinar los procedimientos de Silencio Positivo).
La norma también establece cambios importantes en el régimen de nulidad de oficio: en la nueva redacción de su artículo 202º, se establece que puede pedirse nulidad de oficio no sólo cuando se vulnera el interés general, sino también cuando se lesiona “derechos fundamentales”, pequeña pero importante contribución del texto a la tendencia general hacia la constitucionalización del Derecho Administrativo. Asimismo, se establece un plazo mayor para declarar nulidad de oficio (será de 2 años y ya no solo de uno). Esto es positivo, porque, por un lado, amplía la posibilidad de “sanear” el sistema de actos nulos. Sin embargo, por el otro, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, esto podría ser objeto de encendidos debates. En todo caso, el punto es que, cuando hablamos de esta ampliación del plazo para declarar de oficio la nulidad de un acto, es decir, de una flexibilización del régimen de nulidad de oficio, tenemos que valorar si se trata o no de una medida que apunta a la necesaria consecución del delicado equilibrio que debe existir entre las ventajas para el administrado y para el interés general.
Asimismo, dentro de este cambio de régimen de nulidades: a) en caso de actos que constituyan infracción penal, el plazo se extiende hasta un año después de la notificación de la sentencia con la condena firme, b) Ante el Poder Judicial, esta nulidad se podrá solicitar dentro de los 3 años (ya no de 2), siguientes a la fecha en que prescribe la facultad de declarar la nulidad en sede administrativa.
En cuanto a los recursos administrativos, se retira el “recurso de revisión” del abanico de recursos posibles, quedando solamente como recursos la reconsideración y la apelación. Dice la norma que el recurso de revisión sólo podrá establecerse por ley. Un tema muy importante, que va en el sentido del “ánimo simplificador” subrayado en varias partes de este artículo, es que, como requisito del recurso, ya no se pedirá que se encuentre firmado por abogado.
De otro lado se introducen cambios importantes al régimen sancionador y sus principios: i) se mejora, concreta y precisa la fórmula anterior, redactándose en forma muy clara la separación entre la fase instructora y la fase sancionadora. ii) Asimismo, se advierte una óptica garantista, por ejemplo al establecerse la reincidencia “dentro del plazo de un año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción”; iii) se agregan dos párrafos más al numeral dedicado a la definición del principio de tipicidad (“a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de las obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria” y “en la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras. IV) Se agrega un “principio de culpabilidad”: “la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo que en los casos que “por ley o decreto legislativo” se disponga que la responsabilidad administrativa es objetiva”. Asimismo, es importante mencionar la diferenciación, establecida por la nueva norma, entre “infracciones instantáneas” y de “efectos permanentes” (en cuyo caso la prescripción se empieza a contabilizar desde el día de su comisión), infracciones continuadas (se cuenta desde la última acción constitutiva), e infracciones permanentes (en su caso, la prescripción se cuenta desde que el acto cesó).
Finalmente, en cuanto al régimen de faltas disciplinarias (o “Administrativas”, conforme se lee en la norma), el nuevo texto refuerza algunos aspectos de la responsabilidad disciplinaria en el plano administrativo, desapareciendo la figura de la mera amonestación (las sanciones en este plano ahora parten de la suspensión para arriba). Se agregan doce (12) faltas más, en clara vinculación con el foco en lo “ex – post” al que obliga el retiro de las cargas iniciales (o simplificación administrativa). Entra el texto en un detallismo mayor: quien no cumpla con respetar silencios positivos, procedimientos estandarizados, derecho del administrado a no ser requerido de presentar documentación prohibida de solicitar o la no admisión a trámite de cualquier solicitud incurre en faltas administrativas. Además, apuntando hacia este papel preponderante que la norma le da a la PCM como “ente rector”, se hace una remisión en blanco a norma reglamentaria de este sector para tipificar más infracciones (vía Decreto Supremo), lo cual podría ser cuestionable desde la perspectiva de principios como el de legalidad y el de tipicidad: el poder reglamentario, a nuestro juicio, no debería alcanzar, por sí solo, para el ejercicio del ius puniendi administrativo.
Conclusiones
De manera general, podemos indicar que la norma analizada incorpora en nuestro ordenamiento administrativo una serie de cambios de entidad no menor, con el objetivo de aligerar las cargas, al tiempo que refuerza el papel de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) en la rama ejecutiva-administrativa del Estado. Confiamos en que la implementación de esta norma haga más propicio nuestro desarrollo sostenible, el cual sólo puede lograrse como centro de toda actividad de los poderes públicos al ciudadano. Estemos atentos a todos los debates, desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que genere esta nueva norma, con miras a lograr un mayor anclaje constitucional del Derecho Administrativo y una dinamización del mismo a través de la profundización de las herramientas innovadoras, el Gobierno Electrónico y el Gobierno Abierto. El análisis, por ello, no se queda aquí.
